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Las horas por encima de la jornada en contrato parcial se abonan como horas extras salvo pacto de horas complementarias

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 RESUMEN: cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora “complementaria”, bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión (en el debate jurídico), como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.

Frente al supuesto planteado nos encontramos ante el siguiente marco normativo; Art. 34 ET “1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual…”

Art. 35 ET “1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 de éste artículo. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso .

3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias .
4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de éste artículo.
5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.

Art.12 “1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar…” “4.c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el art. 35.3.”

“5. Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas:

1. a) El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.
2. b) Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.
3. c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del 30 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado 30 por 100 ni exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas….”

Una vez analizado el marco normativo podremos concluir:

-Que el trabajador a tiempo parcial es aquel que presta servicios en un número de horas al día, mes o año inferior a las horas prestadas por un trabajador comparable.

-Que el trabajador a jornada parcial no podrá realizar horas extraordinarias.

-Que el trabajador a jornada parcial podrá prestar servicios por encima de la jornada pactada sólo cuando haya formalizado un pacto de horas complementarias por escrito.

Respecto al fondo del asunto  lo novedoso de la sentencia radica en determinar si los trabajadores que prestan servicios a jornada parcial pueden solicitar el abono de las horas prestadas por encima de la jornada pactada como horas extraordinarias.

La Sala de lo social del Tribunal Supremo estimando la solicitud de la parte actora argumenta que “La prohibición de realizar horas extraordinarias que pesa sobre los empresarios y sobre los trabajadores contratados a tiempo parcial, con independencia de las consecuencias sancionadoras que su incumplimiento pudiera acarrear para los sujetos responsables del mismo, de manera análoga a lo que les sucede a quienes, pese a la nulidad de su contrato, tiene derecho a percibir la remuneración consiguiente a un contrato válido ( art. 9.2 ET QSL 1995/13475), también aquí el desempeño real y efectivo de los cometidos laborales durante esos excesos de jornada podrán dar lugar, en su caso, a la compensación económica correspondiente. Queremos decir, pues, que la prohibición no tiene porqué modificar la naturaleza y el régimen jurídico de los derechos y obligaciones inherentes a la prestación, porque lo determinante, desde luego a los efectos de su retribución, no sería sino la realidad de esa naturaleza y la efectiva realización del exceso de jornada..

…En definitiva, cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora “complementaria”, bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión, como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo, en la STS 9-3-2011 (R. 87/10), todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.

Para aquellos trabajadores que estén realizando horas extraordinarias y estén interesados en su reclamación, les dejo unas pequeñas notas para su mejor comprensión y cálculo.

Deberéis saber que se considerarán horas extraordinarias todas aquellas horas que resultan de la prolongación del tiempo de trabajo fijado como ordinario, diaria, semanal o anualmente, bien sea por convenio, por contrato o, en su defecto, por la normativa legal, así como el tiempo de trabajo realizado a costa del descanso semanal o en festivos.  En defecto de regulación convencional y contractual, se consideran extraordinarias las horas que excedan de la jornada máxima fijada legalmente, esto es, las nueve horas diarias y las que superen el máximo de jornada anual previsto en la Ley.

En todo caso, se consideran extraordinarias:

1. a) Las horas de trabajo que superen la jornada semanal establecida en convenio aunque no se supere la jornada anual establecida en él.
2. b) Las que superen el límite diario establecido en convenio o, en su defecto, el de nueve horas establecido en la ley, aunque no se supere la jornada semanal o anual establecida convencional o legalmente.

Para el cómputo del exceso de horas tendréis por tanto que manejar dos variables; -la jornada de trabajo realizada y, -la jornada ordinaria, bien fijada en el contrato de trabajo o Convenio colectivo. Deberéis además tener en cuenta varias cuestiones;

-No computarán las horas extras que hayan sido compensadas por descanso en los cuatro meses siguientes y las realizadas para prevenir o reparar siniestros o por fuerza mayor (para reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, así como por el riesgo de pérdida de materias primas),

-Los trabajadores con contrato a jornada parcial, deberán calcular la jornada máxima anual en relación a la reducción de jornada fijada en su contrato y los trabajadores que presten servicios durante una parte del año, la jornada ordinaria máxima que corresponde debe ser proporcional con la que le correspondería en el caso de haber trabajado durante el año completo,

-Las horas de mera presencia física y, más aun, las de ausencia localizable, no pueden ser consideradas ni retribuidas como horas extraordinarias, se exige efectiva prestación de servicios (los períodos de trabajo efectivo son aquellos en los que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad laboral realizando las funciones propias de su puesto).Por el contrario, sí son horas extraordinarias el tiempo de desplazamiento que el trabajador dedica para su traslado desde el centro de trabajo a otro lugar donde se le ordena la prestación del servicio, así como el tiempo de regreso.Se ha reconocido como tiempo de trabajo efectivo el empleado por los trabajadores demandantes fuera de su jornada laboral para recoger su uniforme en lugar distinto al de trabajo,

-Hay que tener presente el criterio de promedio de las horas de trabajo en cómputo anual y la distribución irregular de la jornada a lo largo del año (a través de las bolsas de horas u horas flexibles que pueden ampliar la jornada diaria o semanal y que no se consideran extraordinarias).

-La prestación de trabajo en horas extraordinarias es voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo. Por tanto con carácter general, la negativa del trabajador a llevarlas a cabo puede suponer una causa de despido por desobediencia. No obstante, ello debe ser valorado a los efectos de comprobar si el poder empresarial se ha ejercido abusivamente. Asimismo, se debe comprobar si el trabajador ha actuado de buena fe.

-La compensación de las horas extraordinarias se establecerá mediante convenio colectivo o en su defecto contrato individual, se optará entre su compensación en metálico o periodos equivalentes de descanso a disfrutar dentro de los 4 meses siguientes a su realización. En ausencia de pacto al respecto, las horas extras deberán ser compensadas mediante descanso (En el caso de que tal opción se exprese en el convenio colectivo no puede establecerse otra regulación en contrato, pues sólo se puede acordar individualmente el modo de compensación en defecto de regulación colectiva. Al establecerse que las horas extraordinarias han de ser compensadas en tiempo de descanso dentro de los cuatro meses siguientes, se concluye que, en ausencia de acuerdo colectivo o individual , la empresa no puede imponer la retribución en metálico.)

Siempre deberá revisarse el Convenio colectivo de aplicación para determinar la regulación y compensación de las horas extras realizadas por cuanto existen regulaciones convencionales que limitan la calificación de horas extraordinarias tan solo a aquellas que superan la jornada ordinaria en cómputo anual.

Para el cálculo del importe de la baja, hay que tener siempre en cuenta la base de cotización de contingencias comunes del mes anterior, esta te aparecerá en la parte de abajo de la nómina, fijaros bien, no debéis confundirlo con el salario que percibís.

Es muy importante, antes de calcular el importe, analizar el convenio colectivo aplicable, ya que algunos convenios complementan la incapacidad temporal. Lo normal es que cobres menos durante la incapacidad temporal, pero si el convenio complementa el importe de la incapacidad, la diferencia con tu salario habitual no será grande y en algunos casos ni existirá, ya que en algunos convenios se complementa el 100% del salario durante la incapacidad temporal desde el primer día.

Una vez precisado esto, realizaremos los cálculos para una persona cuyo convenio colectivo no le complementa la incapacidad temporal (IT).

Derecho a recibir la prestación por incapacidad temporal

Para poder tener derecho a prestación durante el tiempo que se esté de baja por enfermedad común, y por lo tanto no siendo la causa de la misma accidente o enfermedad profesional es necesario tener cubierto un período de cotización mínimo de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante. En el caso de trabajadores a tiempo parcial, existen unas especiales explicadas más adelante.

Cómo se calcula el importe a percibir en una incapacidad temporal.

Tomamos la base de contingencias comunes del mes anterior, y la dividimos entre el número de días que estuvo de alta, si es una nómina mensual la dividiremos entre 30. Al estar motivada la baja por una enfermedad común se percibirá lo siguiente:

Los tres primeros días no vas a recibir nada.

Del cuarto al vigésimo se te abonará el 60%. Aunque el abono siempre te lo realice la empresa, a partir del decimosexto día tu salario corre a cargo de la Seguridad Social. Es decir, que la empresa reclamará el salario abonado a la Seguridad Social.

A partir del vigésimo primero se te abonará el 75%. de tu base reguladora

Todas estas cantidades pueden ser mejoradas por el convenio colectivo. Además, recuerda que el plazo para realizar reclamaciones de salarios a la empresa es de un año.

Ejemplo

Un trabajador que tiene un base de cotización de 1.340,54 €, ha estado de baja 22 días y el convenio que le es de aplicación no complementa la IT.

Salario Base 1.340,54 €/mes

Al ser nómina mensual lo dividimos entre 30 días. 1.340,54/30 días = 44,68 €/día

Detalle de los 22 días de baja.

Los tres primeros días se perciben 0 €.

Del 4º al 15º, es decir 12 días, se percibe el 60% a cargo de la empresa

Cáculos necesarios: 44,68*60%*12días = 321,73 €

Del 16º al 20º, es decir 5 días, se percibe el 60% a cargo de la SS

Cálculos necesarios 44,68*60%*5 días = 134,05 €

Del 21º al 22º, es decir 2 días, se percibe el 75% a cargo de la SS

Cálculos necesarios 44,68*75%*2días = 53,62 €

En total se percibe 509,41 €, como resultado de la suma de 321.73 + 134.05 + 53.62 €.

Esta cantidad es en bruto, por lo que tendrá las mismas retenciones que la nómina de un mes sin incapacidad temporal.

Particularidades en la cobertura de los trabajadores contratados a tiempo parcial

Los trabajadores a tiempo parcial tienen las siguientes diferencias:

En cuanto a la base reguladora, ésta se calcula cogiendo la media de las bases de cotización en la empresa durante los 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados.

Para acreditar el periodo de cotización de 180 días en los últimos cinco años se computan exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. Por lo tanto, para acreditar la cotización de los 180 días se incrementará en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual.

La paga extra y la incapacidad temporal

La respuesta corta a esta cuestión es que el trabajador no recibirá las pagas extraordinarias en los periodos de incapacidad como las recibe normalmente, por que ya están siendo abonadas en el salario recibido durante la incapacidad, es decir, que durante dicho periodo se prorratean las pagas extraordinarias obligatoriamente.

Durante la incapacidad temporal la relación laboral permanece en suspenso con la consecuencia de quedar exonerado el trabajador y empresario de sus obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Es por ello que, salvo que por pacto individual o colectivo se establezca lo contrario, el importe de las gratificaciones extraordinarias ha de minorarse en proporción al periodo de tiempo en que el trabajador ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal.

Es decir, las pagas extras de navidad y verano, se generan en el semestre/año anterior, por lo tanto el trabajador tendrá derecho a la paga extra en proporción al trabajo efectivo realizado durante dicho semestre/año.

A modo de ejemplo, si un trabajador ha permanecido de baja desde julio hasta diciembre, tendrá derecho a la mitad de la paga extra de navidad, si es que ésta se genera anualmente (lo indica el convenio colectivo). No obstante el convenio colectivo puede considera el tiempo de incapacidad temporal, como trabajo realmente efectivo y por lo tanto sí tendría derecho.

Generar vacaciones durante la Incapacidad temporal

Por otro lado según ha indicado la jurisprudencia, tanto en sentencia de la Audiencia Nacional como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los períodos de IT no tienen ninguna incidencia en los períodos de vacaciones del trabajador. Es decir, el trabajador si que genera el derecho a vacaciones aunque se encuentre de baja por incapacidad temporal, y esto es debido a su especial protección.

Es por ello, por lo que sin un trabajador en su periodo de vacaciones se encontrara en situación de incapacidad temporal, está circunstancia interrumpe su disfrute de vacaciones y lo reanudaría una vez finalizado dicho periodo. Por tanto, y visto desde otro punto de vista, un trabajador no podrá iniciar su periodo de vacaciones si se encuentra de baja por incapacidad temporal.

PAGO DELEGADO Y PAGO DIRECTO

Se entiende por prestación de pago delegado aquélla que, reconocida por la Entidad Gestora competente, es pagada por el empresario y luego compensada al practicar la liquidación de las cuotas a la Seguridad Social, que así se hace cargo de la misma.

Cuando el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal puede recibir una cantidad de dinero denominada pago delegado que consiste en el abono al trabajador de un subsidio económico por su incapacidad temporal.

El pago delegado sigue el mismo procedimiento que el pago del salario. El empresario, a la hora de realizar el pago de las cotizaciones de sus trabajadores, descuenta las cantidades soportadas en concepto de pago, esto hasta que termina el plazo ordinario de la situación de incapacidad laboral donde posteriormente las empresas ya no están obligadas a realizar el pago delegado.

Las causas del pago directo

Con el pago directo lo que se pretende es que el trabajador no se quede sin cobrar el subsidio por incapacidad laboral cuando se dan ciertas situaciones en las que la empresa deja de abonarle el pago delegado. Este pago directo es solicitado por el individuo, para ello ha de formalizar la solicitud de acuerdo al cumplimiento del modelo oficial establecido. En ese momento el INSS, ISM o la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, son responsables del pago directo

Supuestos de pago directo:

El INSS, ISM o la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, en su caso, son responsables del pago directo del subsidio, entre otros, en los siguientes casos:

• Por incumplimiento de la obligación de la empresa del pago delegado

QUÉ HACER EN CASO DE DISCONFORMIDAD CON EL ALTA MÉDICA

El procedimiento de disconformidad con la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, del Instituto Social de la Marina, que declare la extinción de la incapacidad temporal por alta médica del interesado, previsto en el artículo 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social [entiéndase, artículo 170.2 de la LGSS 2015], se ajustará, entre otras, a las siguientes reglas:

El interesado podrá manifestar su disconformidad en el plazo máximo de los cuatro días naturales siguientes a la notificación de la resolución.

¿Qué plazo tiene la Administración para resolver la reclamación previa de la impugnación de alta médica por indebida?

El plazo para resolver dicha reclamación previa será de siete días. En el caso de que el organismo que tenga que resolver la reclamación previa no lo resuelva dentro de dicho plazo, entonces debemos entender que nuestra reclamación ha sido desestimada, y ello por aplicación expresa para este caso del silencio administrativo negativo.

RESUMEN

La empresa tiene que pagar al trabajador como hace habitualmente, en la misma fecha.

Cualquier retraso se puede pedir desde el primer momento a través de Papeleta de conciliación ante el SEMAC como Reclamación de cantidad, con un 10% de intereses por demora.

Los 3 primeros días de la baja, normalmente, no se cobra, pero en ciertos Convenios (por ejemplo, Hostelería) la empresa tiene obligación de pagar esos días hasta el 100%

Del día 4º al 15º de la baja, la empresa tiene la obligación de pagar normalmente el 60% del sueldo, en la modalidad de pago directo. En este caso, también hay un complemento por Convenio para llegar hasta el 100%

A partir del día 16 al trabajador le paga la Mutua o el INSS el 60% (y el 75% a partir del día 21 de la baja), -depende de con quién tenga la empresa la cobertura de contingencias comunes-, pero lo hace a cargo de la empresa. Es decir, la empresa adelanta ese dinero a la Seguridad Social y luego se lo descuentan de las cuotas que tiene que pagar a la SS.

Si la empresa no hace ese pago delegado a la Seguridad Social, no anticipa ese dinero, hay que solicitar el Pago directo a la Mutua o al INSS

Forma del contrato

• El contrato de trabajo puede celebrarse por escrito o de palabra. Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal, y en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.
• Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.
• Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se celebre por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.El contrato de trabajo puede concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada, en los supuestos legalmente previstos.
• Período de prueba
• Duración del contrato

• Su establecimiento es optativo y de acordarlo deberán fijarlo por escrito en el contrato.
• Su duración máxima se establecerá en los convenios colectivos y en su defecto la duración no podrá exceder de:
  • Seis meses para los técnicos titulados.
  • Dos meses para el resto de los trabajadores.
• En las empresas con menos de 25 trabajadores, el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.
• En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.
• En el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, el periodo de prueba será de un año en todo caso.
• Durante el período de prueba el trabajador tendrá los mismos derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral.
• Durante este período se podrá rescindir la relación laboral por voluntad de cualquiera de las partes sin alegar causa alguna y sin preaviso, salvo pacto en contrario.
• El período de prueba se computa a efectos de antigüedad.
• La situación de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpe el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.
• Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.El empresario, cuando la relación laboral con el trabajador sea superior a cuatro semanas, deberá informarle sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, de forma escrita y en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de comienzo de la relación laboral. No será necesario facilitar nuevamente la información que ya figure en el contrato formalizado por escrito que obre en poder del trabajador.Comunicación de las contrataciones a los Servicios Públicos de Empleo
• La información incluirá, o indicará de forma precisa y concreta, la referencia legal, reglamentaria o convenio colectivo aplicable, siempre que esta permita al trabajador la información correspondiente
• Información a los trabajadores

• Los empresarios están obligados a comunicar a los Servicios Públicos de Empleo, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su concertación, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito. Dicha comunicación se realizará mediante la presentación de copia del contrato de trabajo o de sus prórrogas

Los trabajadores podrán solicitar de los Servicios Públicos de Empleo información del contenido de los contratos en los que sean parte

Artículo 43 Cesión de trabajadores

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal

Al no existir criterio legal de precisión del concepto de cesión ilegal, las resoluciones judiciales han de basarse en los indicios de una actuación fraudulenta.

Límites: la cesión ilegal de trabajadores

Está prohibida por el art. 43 TRLET, a no ser que la prestación se realice a través de una empresa de trabajo temporal que actúe cumpliendo los requisitos establecidos en su Ley reguladora 14/1994.

Las consecuencias para la empresa principal, en supuesto de estar ante un caso de cesión ilegal de trabajadores, serán las de responsabilidad solidaria ante obligaciones contraídas con los trabajadores o de Seguridad Social en toda su amplitud. Ello supone el derecho de los trabajadores de la supuesta contratista a adquirir la condición de fijos en la empresa principal, lo que significa responsabilidades por indemnizaciones para la misma en caso de despidos. En estas situaciones, la antigüedad del trabajador se computa desde el inicio de la cesión ilegal. Este hecho es constitutivo de infracción administrativa muy grave.

En conclusión, los criterios jurisprudenciales y los indicios, de forma aislada, no tienen valor absoluto. Para saber si estamos ante una verdadera contrata, o si esta figura encubre una cesión ilegal de mano de obra, debe realizarse un examen conjunto de todos los aspectos que se presentan en cada supuesto concreto.

Situaciones de cesión ilegal

• Dar órdenes a los trabajadores de la contrata (impartir instrucciones de cómo realizar el trabajo, de horario, de vacaciones).
• Realización indistinta de las mismas funciones , por trabajadores de la empresa principal y de la contrata (control de fichajes y elaboración de cuadrantes de servicio de personal de la principal, acudir a reuniones del personal de la empresa principal).
• Sustitución de trabajadores de la empresa principal (durante I.T., permisos; aparecer en organigramas de la empresa principal).
• Utilización de los medios materiales de la empresa principal (mobiliario, vehículos, ordenadores, uniformes; dirección de correo electrónico; figurar en libreta de direcciones como personal de la empresa principal; hacer pedidos de material en nombre de la empresa principal).
• Permisos autorizados por personal de la empresa principal, cuadrantes de servicio compartidos, reconocimientos médicos realizados por la empresa principal.
• Solicitudes escritas de extinción de contrato de trabajadores de contrata, por parte de los Directores de Expedientes.

Roj: STSJ ICAN 1004/2008 – ECLI:ES:TSJICAN:2008:1004

Id Cendoj: 35016340012008100405

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)

Sección: 1

Nº de Recurso: 1173/2007

Nº de Resolución: 224/2008

Procedimiento: Recurso de suplicación

Que la actora, trabajadora de la empresa ETT. , ha sido formada en la

prestación de servicios en Atención al Cliente por sus compañeras de la empresa USUARIA.

f.- Que el horario de trabajo, tanto de los trabajadores de ETT. como de USUARIA,es de 7:30 h a 14:30 h de lunes a jueves y el viernes de 7:30 h a 13:30 h, y el horario de verano es de 7:30 a 13:30 de lunes a viernes, siendo el lugar de prestación de servicios el mismo.

g.- La organización del trabajo se lleva a cabo de forma exclusiva por USUARIA, a través de Don Perico de los Palotes , Director de Administración, sin que intervenga la empresa ETT. que no cuenta con encargado alguno en las oficinas de USUARIA en la C/ , ni tampoco en la oficina radicada en C/ , nº 6, ya que esa dirección corresponde a la empresa ETT, SL, siendo Don Fulanito el director de la sucursal de ETT. y cuando así se lo solicitan gestiona, en la misma oficina, las cuestiones de ETT relativas a Lanzarote.

h.-Que la relación de la actora con ETT. se limita a la firma del contrato de duración determinada y al pago del salario.

i.- Que para realizar su trabajo, las cuatro trabajadoras de la centralita disponen de una clave informática que les permite el acceso a los equipos informáticos titularidad de USUARIA, clave informática que facilita el informático de USUARIA. Las claves se proporcionan tanto a las dos trabajadoras de USUARIA como a las dos trabajadoras de ETT., sin diferencia alguna.

j.- Que la supervisión del trabajo también se lleva a cabo por USUARIA. Si con ocasión de su trabajo realizan algún cambio en la base de datos de USUARIA ( dirección postal, DNI, teléfono o domiciliación bancaria ), las incidencias o errores que se hayan producido son supervisados por Área de Administración de USUARIA.

k.- Que la actora en los 3 años y medio que ha realizado su actividad en USUARIA, ha prestado servicios en otros departamentos de la empresa USUARIA; así en el Departamento de Contadores, en Contratación y en Información al Cliente, realizando labores administrativas, sustituyendo a trabajadoras que se encontraban de baja.

Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por D./Dña.Menganita contra ETT y USUARIA, debo declarar y declaro la nulidad del despido efectuado a la actora por la empresa ETT con fecha de efectos del día 7 de Julio de 2.006.

Asimismo debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresas ETT y USUARIA por lo que en su consecuencia, debo condenar y condeno a las expresadas demandadas a que a elección de la actora readmitan a la trabajadora en su puesto de trabajo, así como al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 32,01 euros diarios.

La Inspección también detecta prácticas irregulares masivas en las contrataciones de formación, que incluso incluyen horas extras

En muchos contratos a tiempo parcial se reflejan cuatro horas de jornada laboral, pero el ‘tajo’ se alarga hasta ocho horas, incluso diez, por sueldos que no superan los 500 euros. Es la práctica que ha detectado la Inspección de Trabajo en las 154 empresas y pymes que ha visitado en los primeros seis meses del año. «Hay un nicho de fraude enorme», denunció ayer el jefe territorial de la Inspección de Trabajo, Diego Martínez. Dos de cada cinco contratos a tiempo parcial que se firman en la Región son fraudulentos.

«Es sorprendente», insistió el alto cargo tras desgranar que en las inspecciones se analizaron 619 contratos a tiempo parcial, de los que 241 han terminado con la apertura de un expediente sancionador por incrementos de jornada no reconocidos (38%). Las multas oscilan entre 626 y 6.000 euros, pero de momento no sirven de mucho porque «se trata de un fenómeno generalizado». Es una práctica muy extendida en el tejido empresarial, especialmente en la hostelería y el comercio.

«Se contratan menos horas de las realmente trabajadas; eso supone que se está pagando por debajo de lo que se debe y se está cotizando menos a la Seguridad Social».

Los técnicos estiman que el fraude laboral se eleva a 837 millones de euros al año

La Inspección de Trabajo está desarrollando una campaña específica en esta materia y, gracias a la labor fiscalizadora de los inspectores, se ha conseguido que 4.600 contrataciones temporales irregulares se conviertan este año en indefinidas. El jefe territorial recordó que «las medidas de flexibilización de la reforma laboral no suponen una carta en blanco para hacer lo que uno quiera». Y lanzó una advertencia a los empresarios murcianos: «No deben recurrir a las medidas contractuales que pueden emplear para utilizarlas en fraude de ley».

El Sindicato de Técnicos de Hacienda (Gestha) estimó ayer que ese fraude laboral asciende, cada año, a 837 millones de euros en la Región. «El empresario que genera dinero en ‘b’ para los trabajadores también lo genera para los proveedores», resaltó José María Mollinedo, secretario general de Gestha. «Las campañas de concienciación están muy bien, pero hacen falta más inspecciones». Concluyó pidiendo «voluntad» a la Administración regional «para acabar con este problema endémico».

Precisamente, desde la Consejería de Empleo anunciaron ayer que «se intensificarán las inspecciones».

El test junto a las respuestas

Y falta hace porque el jefe territorial también alertó de que, en la Región, uno de cada tres contratos de formación es irregular. En las 39 inspecciones realizadas en el primer semestre de 2016 se han evaluado 210 contratos, y en 77 se habían cometido ilegalidades que podrán ser sancionadas con multas de 626 a 6.000 euros. Este tipo de contrataciones establece unas horas de formación y otras de trabajo para el empleado; a cambio, las empresas con menos de 250 empleados se benefician de deducciones en la cotización de la Seguridad Social

La Inspección ha detectado «cláusulas en fraude de ley», ya que las horas dedicadas a la teoría y formación se dedican en realidad a trabajar. A los empleados se les introduce en los cuadrantes como uno más, e incluso hacen horas extraordinarias. Pero no solo las empresas incumplen. También las entidades formadoras, porque a veces envían los test y las respuestas a los alumnos para que se saquen la certificación profesional. Estas estafas en los contratos de formación también son generalizadas. Por encima de la media vuelven a destacar los sectores de hostelería y servicios.

«Es de malos empresarios» 

Desde la Federación Regional de Empresarios de Hostelería y Turismo (Hostemur), su presidenta, Soledad Díaz, criticó que «esas malas prácticas son de malos empresarios». Díaz subrayó que se trata «de una minoría» y advirtió a las empresas que defraudan a la Seguridad Social de que, «a la larga, las cosas mal hechas traen consecuencias».

Pedro Fernández, presidente de la Federación de Empresarios de Comercio, Autónomos y Comercio Electrónico de la Región (Fecom), denunció que esas irregularidades para ahorrar costes «aumentan la competencia desleal entre empresarios». Fernández pidió a la Inspección de Trabajo «más controles» y defendió que los comerciantes «contratan en función de las necesidades de venta, respetando la normativa». También avanzó que Fecom pondrá en marcha un barómetro específico del comercio para analizar variables como las contrataciones.

El consejero de Desarrollo Económico y Empleo, Juan Hernández, recordó que su departamento colabora con los servicios de Inspección: «Se está actuando en aquellos aspectos que inciden en la calidad del trabajo». Advirtió de que la reforma laboral «no implica una relajación para que se cometan desviaciones sobre la naturaleza real de los contratos». Y afirmó que la Consejería no permitirá «una precarización del empleo». De hecho, también se está desarrollando una campaña de control de las horas extraordinarias.

(Este artículo está referido y elaborado con datos referidos a la Región de Murcia)

La justicia en agosto cierra por vacaciones. Aunque la mayoría de abogados agradecen poder desconectar en sus vacaciones, lo cierto es que nunca pueden relajarse del todo. Para muchos asuntos al final resulta que agosto es hábil, siempre hay temas que deben atenderse de urgencia en los tribunales y uno debe estar muy atento para que no se le pasen los plazos. En este especial resumimos qué esperar de las distintas jurisdicciones durante este mes.

“Serán inhábiles los días del mes de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales”, declara el artículo 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con esta previsión general tan clara podría parecer que en agosto, el mes de vacaciones por excelencia, puede uno relajarse y dejar cualquier tema pendiente con la justicia para septiembre. Pero no es tan sencillo. El ordenamiento está plagado de excepciones, cada jurisdicción tiene sus propias reglas y las consecuencias de que un día sea o no hábil no siempre son las mismas.

Social

El artículo 43 de la Ley Ordenadora de la Jurisdicción Social establece que los días del mes de agosto serán inhábiles y sin embargo En la jurisdicción social existen numerosas excepciones a la inhabilidad del mes de agosto establece numerosas excepciones a esta previsión. Así, el agosto será hábil para las modalidades procesales de despido, extinción de contrato de trabajo por voluntad del trabajador, por causas objetivas y por despido colectivo, movilidad geográfica, modificación de las condiciones sustanciales de las condiciones de trabajo, reducción de jornada, derechos de conciliación, impugnación de altas médicas, vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios y tutela de derechos fundamentales.

Además, también será hábil para la adopción de actos preparatorios, medidas precautorias y cautelares  es decir para actuaciones que tiendan a asegurar los derechos reclamados o que de no adoptarse puedan causar perjuicio irreparable. Por último, el mismo artículo prevé que el mes de agosto sea hábil para ejercer acciones laborales derivadas de derechos establecidos en la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Para todas estas materias agosto es hábil en todas las fases del proceso, es decir tanto en primera instancia, como en vía de recurso y en ejecución de sentencia.

Civil

La Ley de Enjuiciamiento Civil establece específicamente que el mes de agosto es inhábil. Ahora bien, si la demora de una actuación del tribunal puede “causar grave perjuicio a los interesados o a la buena administración de justicia, o provocar la ineficacia de una resolución judicial” se considerará urgente, y el mes de agosto será hábil sin necesidad de habilitación por el tribunal (art. 131.3).

Pero quizá el asunto más complejo sea el cómputo de plazos. Este es un tema que trae de cabeza a los abogados todo el año, y que agosto no hace más que complicar. En el cómputo de plazos de meses o años, que se computan fecha a fecha, no se excluyen los días Durante el mes de agosto corren los plazos de meses o años aunque no podamos actuar en los tribunales inhábiles, es decir, que en agosto los plazos corren aunque no podamos actuar ante los juzgados civiles. Esto parece lógico en plazos de varios meses o años pero bien puede llevar a algún sobresalto, sobre todo si tenemos plazos de pocos meses. Aún así este es el criterio que mantiene la jurisprudencia: “La dilación obedece probablemente a la errónea consideración de que al ser inhábiles los días del mes de agosto deberían ser excluidos los mismos del cómputo del plazo que nos ocupa. Sin embargo, en el artículo 133 de la LEC […] se establece claramente que los los plazos de la clase del que para la presente acción se concede habrán de computase fecha a fecha” (STS 6296/2003 de 14 de octubre). Eso sí, si nuestro plazo termina en el mes de agosto, queda automáticamente prorrogado hasta el siguiente día hábil, es decir el 1 de setiembre, según prevé el aparto 4 del mismo artículo.

Por el contrario, para el cómputo de los plazos que se establecen en días debemos excluir los días inhábiles (fines de semana, festivos y el mes de agosto). Si por ejemplo se notifica una sentencia un 25 de julio y se da un plazo de 20 días para interponer una apelación, el plazo vence el lunes 22 de setiembre, sin tener en cuenta posibles fiestas autonómicas o locales. Recordemos además que en cualquier caso siempre dispondremos del “día de gracia”, es decir que podemos presentar nuestro escrito hasta las 3 de la tarde del día hábil siguiente al vencimiento del plazo.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta exclusión del cómputo de los días inhábiles que prevén la LEC y la LOPJ sólo se aplica a los plazos procesales. Estos son plazos que operan una vez existe un proceso y que tienen origen en una actuación procesal: notificación, citación o requerimiento, es decir los plazos para contestar la demanda, practicar pruebas, interponer recursos, etc. En En el cómputo de un plazo sustantivo, como el de ejercer una acción, no debemos descontar los días inhábiles cambio, los plazos sustantivos, que son los que operan antes de que exista un proceso, se computan según el Código Civil y no se excluyen los inhábiles. Son sustantivos o civiles los plazos de prescripción y de caducidad de ejercicio de derechos, aunque se ejerciten ante los tribunales. Es decir, que para el cómputo de un plazo de días para interponer una demanda no se debe excluir el agosto. Este es el criterio que ha mantenido el Tribunal Supremo por ejemplo en su sentencia de 15 de febrero de 2001.

Un tema más controvertido es qué ocurre si este plazo sustantivo – ya esté establecido en días, meses o años- termina en un día inhábil, por ejemplo en pleno mes de agosto, ya que estos no son objeto de prórroga automática hasta el siguiente día hábil. Tenemos que tener en cuenta además que la LEC prohíbe expresamente presentar escritos ante los juzgados de guardia. Puede que no tengamos más remedio que adelantar la presentación de la demanda al último día hábil antes del vencimiento del plazo de caducidad o prescripción, aunque en este segundo caso siempre podemos interrumpirla acudiendo a medios extrajudiciales. En cualquier caso, se trata de un tema controvertido en los tribunales y el supremo ha admitido más de una vez que puede ser razonable presentar la demanda en el siguiente día hábil al del vencimiento del plazo. “Una interpretación razonable de la norma y de los intereses en juego no puede originar como resultado final un efecto contrario al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, desde el momento en que se privaría al titular de un derecho, como el de retracto, a disponer de la totalidad del plazo concedido por la Ley”. (STS 2391/2009 de 29 de abril).

Penal

Tanto la LOPJ (art. 184.1) como la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 201) establecen que “todos los días del año y todas las horas serán hábiles para la instrucción de las causas criminales”. Es decir, que en el mes de agosto continuaran los procedimientos que se encuentren en fase de instrucción, se generarán actuaciones dentro del procedimiento y se computarán los plazos para las actuaciones y los recursos. Esta fase se cierra con un auto que determina la incoación de un determinado procedimiento o el sobreseimiento y archivo de la causa. A partir de ahí, agosto tendrá consideración de inhábil y se suspenderán los plazos procesales. Aún así, seguirá siendo hábil para presentar los recursos relativos a esta fase.

Por lo tanto, y de acuerdo con la norma general de la judicatura, agosto es inhábil para las demás fases procesales penales, como la fase Agosto es hábil para la instrucción de causas penales, juicios rápidos y juicios inmediatos por faltas intermedia, el juicio oral o de ejecución, para la celebración de audiencias, comparecencias o juicios o para la presentación de los escritos de calificación provisional. Aunque todo esto sin perjuicio de que el Consejo General del Poder Judicial habilite días reglamentariamente para determinadas actuaciones o que el juez o tribunal habilite especialmente un día para actuaciones urgentes.

El juicio de faltas no tiene fase de instrucción pero se celebrarán vistas de juicios inmediatos durante el servicio de guardia, porque son hábiles todos los días del año. En cambio, según el artículo 965 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no puede celebrarse el juicio en el servicio de guarida deberá fijarse en el día hábil más próximo posible, es decir, no durante el mes de agosto.

Existe otra importante excepción a la inhabilidad del mes de agosto en la jurisidicción penal puesto que el mes de agosto es hábil para celebrar vistas de juicios rápidos. Es decir para enjuiciar delitos como el hurto, la violencia doméstica o la conducción bajo los efectos del alcohol, entre otros, si se dan determinadas condiciones. La habilidad del mes de agosto a efectos de señalamiento de juicios rápidos fue confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2006. Lógicamente, también será hábil este mes ara recurrir una sentencia de este tipo de juicios.

Contencioso-administrativo

El mes de agosto no es sólo inhábil en la esta jurisdicción, de acuerdo con la LOPJ, sino que además la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-adminsitrativa prevé en su artículo 128 que durante el agosto “no correrá el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo ni ningún otro plazo de los previstos en esta Ley”. Se exceptúa de esta previsión de suspensión del plazo el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, aunque para este caso el mes de agosto será hábil. El mismo artículo prevé que las partes puedan pedir la habilitación de días inhábiles para que se establezcan medidas cautelares cuando se puedan causar perjuicios irreversibles.

Es decir, que con contadas excepciones, el mes de agosto es completamente inhábil en esta jurisdicción y ni siquiera corren los plazos para actuar frente a los tribunales, singularmente el plazo de dos meses para presentar recurso Contencioso-administrativo. Ahora bien, hay que estar alerta a la configuración de esta jurisidicción con su principal puerta de entrada, la vía administrativa.

En vía administrativa el mes de agosto es hábil ya que la ley que regula su régimen común, la 30/1992, no contiene ninguna previsión como la de la LOPJ. No está de más recordar que en vía administrativa sólo son inhábiles domingos y festivos, pero no los sábados y En la vía administrativa sólo son inhábiles los domingos y los festivos que la norma general es que en los plazos señalados en días no se computen los días inhábiles. En esta vía, si nuestro plazo vence en un día inhábil también se prorrogará hasta el siguiente día hábil (art. 48 de la Ley 30/1992). Es decir que si queremos actuar en la vía administrativa no tenemos que esperar a setiembre y sobretodo debemos recordar que los plazos de los que dispongamos correran en agosto como si de cualquier otro mes del año se tratara.

Por último vale la pena recordar que la Administración sólo tiene la obligación de intentar notificarnos personalmente en nuestro domicilio dos veces y con tres días de diferencia, y que luego puede acudir a la publicación edictal en el Boletín Oficial (estatal, autonómico o provincial). Es decir, que si vamos a estar ausentes del domicilio durante el agosto puede que se nos notifique una multa o una sanción sin que nos demos cuenta, se nos pase el tiempo para recurrirla y el acto adquiera firmeza.

Constitucional

El acuerdo del pleno del Tribunal Constitucional de 15 de junio de 1982, modificado por los acuerdos de 17 de junio de 1999 y de 18 de enero de 2001 prevé que el mes de agosto sea inhábil en materia constitucional sin que dejen de correr los plazos señalados para iniciar procesos ante el TC. Sin embargo, el mismo acuerdo exceptúa de esta última previsión los plazos para interponer recurso de amparo, de forma que quedan suspendidos. Como en las demás jurisdicciones, el tribunal o las salas pueden habilitar días para tratar asuntos que se consideren urgentes.

• Laura Mont Castro

La función del psicólogo forense está adquiriendo cada vez más importancia en los asuntos civiles y laborales, realizando valoraciones psicológicas en el contexto legal, actuando bien como perito de parte, bien por designación judicial. Es habitual la realización de peritajes psicológicos en asuntos de incapacitación, valoración de secuelas y lesiones psíquicas, responsabilidad civil contractual y extracontractual, incapacidad laboral y secuelas en accidentes laborales, accidentes de tráfico, etc.
Se considera la prueba pericial como aquel dictamen emitido por especialistas que perciben, verifican, valoran los hechos y los ponen en conocimiento del juez, dando su opinión fundada sobre la interpretación y apreciación de los mismos. La prueba pericial, en última instancia, tiene como función avalar y garantizar los derechos de las personas inmersas en estos procedimientos.

La función del psicólogo como perito en procesos civiles y laborales
La misión del psicólogo forense o perito, según la literatura, es la de ilustrar, asesorar, aportar conocimientos al juez o tribunal, por lo tanto, se convierte en auxiliar o colaborador de la administración de justicia.
El informe pericial se emite para constatar, a través de una valoración técnica, una realidad no perceptible. Su fin es hacer visible lo invisible, hacer tangible lo intangible. El grado de fiabilidad que puede merecer un dictamen pericial vendrá ligado a los elementos y datos que el perito hubiera seleccionado para emitir su opinión técnica, así como su especialidad y comprensión del proceso psicopatológico en este contexto (Jouvencel, 2003). Cada vez se requiere con más frecuencia la emisión de informes o dictámenes periciales psicológicos en el campo del Derecho Civil y Laboral cuya función, como prueba, es relevante para garantizar los derechos de las partes.
Los jueces han de valorar los dictámenes periciales libremente y con arreglo a las reglas de la sana crítica (art. 348 de la LEC). No obstante, existe una clara tendencia de los tribunales a asumir la certeza de los mismos, por la influencia de la complejidad técnica de las cuestiones tratadas. En relación con el desconocimiento por parte del juzgador de las diversas materias específicas donde se requiere un Dictamen Pericial, esto lleva a la evidente conclusión de la enorme importancia que tienen los peritos en la Administración de Justicia, hasta el punto de que en muchos procedimientos el tribunal se limita a dar por reproducido el dictamen pericial en los razonamientos de la sentencia. Ello resalta la importancia de la prueba pericial, al mismo tiempo que plantea la controversia existente sobre la experiencia, aval profesional y formación de quienes la emiten.
Entendemos que los dictámenes periciales pertinentes en incapacitaciones o incapacidad laboral por causas psíquicas, la labor del psicólogo, del psiquiatra y de otros profesionales es indispensable, ya sea emitiendo un informe independiente o como un informe complementario al del médico forense, que solicita, en no pocas ocasiones, una evaluación psicológica para concluir su dictamen.
Viene siendo habitual la intervención de equipos multiprofesionales, adscritos a las clínicas médico-forenses en aquellos juzgados donde las haya, solicitándose el peritaje por designación judicial, por instancia del propio juzgador, el ministerio fiscal, el médico forense o de las partes.
La actuación del perito de parte se suele realizar por contratación directa por una de las partes, por el propio interesado o por el abogado que lo representa. En estos casos se puede emitir un informe pericial psicológico independiente, o bien, trabajando conjuntamente y de forma complementaria con un médico especialista en valoración del daño corporal, cuando la valoración incluya discapacidades o lesiones físicas y psíquicas.
También puede darse, en otros casos, la actuación como testigos, citación habitual en estos asuntos, cuando estamos tratando terapéuticamente a un paciente y se nos cita como peritos para explicación en contexto judicial sobre el diagnóstico, evolución, pronóstico y diferentes circunstancias que puedan explicar o ampliar la supuesta incapacitación del mismo.
Conceptos básicos
Según la OMS (1999), cinco de cada diez causas de discapacidad son enfermedades mentales. Los desórdenes mentales tienden a proliferar como resultado de múltiples y complejos determinantes sociales, biológicos y psicológicos.
Incapacidad
La incapacidad se considera como la pérdida de funciones físicas o mentales, pudiendo ser funcional o laboral (en relación directa a la actividad laboral), temporal o permanente, también llamada Invalidez.
Algunos estudios indican que la restricción o ausencia de la capacidad para realizar la actividad laboral, en la forma o dentro del margen que se considera normal, está influenciada, en primer lugar, por factores específicos del trabajo, incluyendo las organizativas, y, en segundo lugar, la valoración inadecuada de las capacidades de los trabajadores (Linares et al., 2002).
Debemos poner atención, en aras a la evaluación, a la situación que la suele preceder en prácticamente la totalidad de los casos: la incapacidad laboral transitoria, lo que vulgarmente se denomina baja laboral. Terminados los plazos correspondientes a esta situación, o con anterioridad, si así lo considerase necesario bien el trabajador, el médico que le estuviera tratando o la mutua laboral, y siempre en el caso de que no se produzca el alta médica por curación, se procederá a valorar el grado de invalidez, lo que lleva a encuadrar al trabajador en uno de los diversos grados de incapacidad, de ahí la importancia evaluativa realizando una valoración longitudinal, estudiando antecedentes, evolución, pronóstico y nexo causal.
La invalidez es siempre permanente y, a su vez, puede ser parcial, total, absoluta o gran invalidez, en función del grado de disminución de la capacidad laboral del sujeto. La minusvalía, en cambio, se entiende como la consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carácter congénito o no, en las capacidades físicas, psíquicas o sensoriales de la persona, y que no tiene por qué darse conjuntamente con una situación de incapacidad o de invalidez. Las personas con minusvalía cuentan con las ventajas fiscales, medidas de reserva de puestos de trabajo, medidas para el fomento de su contratación y otras ayudas establecidas en la legislación vigente en cada momento.
Incapacidad laboral:
En los procedimientos de incapacidad laboral se solicita valoración de enfermedad o trastorno común, enfermedad laboral, enfermedad profesional, accidentes de trabajo, secuelas psicológicas, que puedan dar lugar bien a una incapacidad laboral temporal, bien a una incapacidad permanente.
El presente trabajo se centra en el campo de la incapacidad laboral, su conceptualización y la valoración pericial psicológica en estos asuntos.
Incapacidad laboral temporal e incapacidad permanente
La incapacidad temporal es la situación en la que se encuentra el trabajador que está temporalmente incapacitado para trabajar y precisa asistencia sanitaria de la Seguridad Social. Los trabajadores que se hallan en esta situación tendrán derecho a percibir un subsidio económico, cuya finalidad es paliar la ausencia de salarios derivada de la imposibilidad de trabajar. Causas:
– Enfermedad común o profesional
– Accidente, sea o no de trabajo
– Períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescribe la baja del trabajo
La invalidez supone una alteración continuada de la salud que imposibilita o limita a quien la padece para la realización de una actividad profesional. Incapacidad permanente es la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas.
Se considerará en situación de incapacidad permanente:
– El trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
– La situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración. Extinguida la incapacidad temporal se procederá, en el término exigido, a examinar al sujeto protegido para determinar el grado de incapacidad permanente que le corresponda.
– Se exceptúa el caso en que continúe siendo necesario el tratamiento médico y clínico del interesado que hicieran aconsejable demorar la correspondiente calificación.
Grados de incapacidad permanente:
– Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual:
Aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
– Incapacidad permanente total para la profesión habitual:
La que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de profesionalidad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio o el sometimiento del afectado a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.
– Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo:
La que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Si el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo, sin que ello implique poner en grave riesgo su integridad, o no puede desarrollarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia; en supuestos tales la incapacidad es absoluta. La jurisprudencia hoy es muy restrictiva en cuanto al reconocimiento de incapacidades absolutas
– Gran invalidez:
La situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. Las incapacidades permanentes, pese a su calificación como tales, y sus grados, son revisables por agravación o mejoría, o por error de diagnóstico
Cada uno de los grados en que se clasifica la incapacidad permanente dará derecho, en su caso, a la correspondiente prestación económica.
La declaración por parte de la administración de la invalidez de un trabajador puede ser desde un acto muy simple, cuando ésta se consigue a partir del informe que realizan los Equipos de Valoración de Incapacidades (EVI), hasta un proceso muy complicado, cuando esta declaración de incapacidad es denegada por la Seguridad Social y el trabajador se ve obligado a emprender un largo camino de reclamaciones.
En aquellos casos en que esta resolución no conceda la declaración de invalidez, estamos ante el umbral de un proceso que puede desembocar en un procedimiento judicial. No obstante, previo a la presentación de una demanda ante la Jurisdicción Social, la ley establece la obligatoriedad de proceder a realizar una reclamación previa ante el mismo órgano que dictó la resolución, reclamación que de no ser atendida, nos abre el paso a dicha reclamación judicial (Real Decreto Legislativo 2/1995).
En ambos momentos de reclamación se hace indispensable la aportación de pruebas documentales y periciales, siendo relevante, si la incapacidad es por causa psíquica, la evaluación psicológica y presentación de informe que constate, en su caso, la psicopatología que presente el periciado, la incapacidad para el desempeño de su trabajo habitual o para todo tipo de profesión y si se tratara de una enfermedad laboral, profesional o accidente de trabajo, el establecimiento de nexo causal.

La prueba pericial psicológica en asuntos de incapacidad laboral
Como se ha comentado, la prueba es un mecanismo decisivo en procedimientos judiciales de carácter civil y laboral ( LEC). Se considera la prueba pericial como aquel dictamen emitido por especialistas que perciben, verifican, valoran los hechos y los ponen en conocimiento del juez, dando su opinión fundada sobre la interpretación y apreciación de los mismos.
Se pueden dar diferentes situaciones de incapacidad: enfermedad común, enfermedad o lesión laboral, enfermedad profesional (directamente ligada a la profesión u oficio del trabajador), enfermedades del trabajo o indirectamente profesionales y accidentes de trabajo (Albarrán, 1998). El trabajador, a través de su abogado, puede proponer la prueba y la intervención en el Juicio de un perito que permita acreditar la veracidad de los hechos en que se fundamenta la reclamación en la valoración del dictamen emitido por el EVI de la Seguridad Social. La prueba pericial se solicitará de parte (de forma privada o designada a través del juzgado) o de oficio. En muchos casos de nuestra práctica profesional observamos que el juzgador en estos asuntos solicita pericial psicológica con el objeto de valoración de psicopatología e incapacidad, posibles secuelas y evaluación de posible simulación.
Mediante un estudio pericial completo y exhaustivo, imparcial y objetivamente realizado, el perito intentará ilustrar de forma objetiva sobre el hecho enjuiciado y proveer juzgador de los elementos que le permitan impartir justicia. La finalidad de la prueba pericial en asuntos de incapacidad es informar en el contexto judicial de los trastornos psicopatológicos que afectan al trabajador, de las limitaciones que le provoca y de las consecuencias para su trabajo. El informe debe estar redactado en un lenguaje claro, sencillo y comprensible para un profano, o para alguien que no entiende de términos y procesos psicológicos.
Se llevará a cabo un estudio evaluativo de antecedentes personales, de salud, familiares, educacionales, sociales y laborales. Y se establecerá un análisis longitudinal de funcionamiento y sus vivencias así como características de personalidad. Es obvio que las características personales modularán o condicionarán diferentes reacciones en diferentes personas.
En la evaluación pericial de incapacidad psíquica por enfermedad profesional o accidente de trabajo, una de las mayores dificultades consiste en llegar a objetivar el proceso concreto que ha sido causa del trastorno psíquico. En caso de accidente laboral, puede ser necesario establecer la relación de causalidad entre un suceso o vivencia y el resultado lesional originado. Una duda que puede surgir es la relacionada con la consideración de sus antecedentes o características previas como una concausa preexistente o, por el contrario, debemos considerar que lo previo pierde valor concausal.

Principales trastornos psicopatológicos como causa de incapacidad
Las principales alteraciones psicopatológicas que afectan e imposibilitan al individuo para su desempeño profesional (Albarrán O., 2002) son, principalmente, las esquizofrenias y otros trastornos psicóticos, trastornos cognoscitivos, trastornos del ánimo, trastornos de ansiedad, trastorno de estrés postraumático, trastornos de personalidad, trastornos disociativos y trastornos del control de impulsos.
Un caso práctico, sirva de ilustración, es el asunto de una mujer de 39 años de edad que solicita, a través de su letrado, informe pericial psicológico para aportar a demanda judicial de incapacidad.
Presenta, como antecedentes básicos, candidiasis crónica, trastorno ansioso depresivo diagnosticado por profesional psicóloga perteneciente a la mutua laboral. De profesión comercial de una compañía telefónica. De baja laboral dos años a la fecha de la evaluación. En tratamiento médico, psiquiátrico y psicológico.
Tras el estudio de antecedentes, informes y documentación aportada, se procede a evaluación psicológica. Se realizan varias entrevistas, se pasan diversos cuestionarios y tests.
Teniendo en cuenta, grosso modo, la afectación padecida, que a la fecha se encontraban agotadas todas las medidas terapéuticas, que las alteraciones psicopatológicas aparecían refractarias al tratamiento, la pérdida de funcionalidad, afectando a la mayoría de sus contextos vitales, etc., se entiende que la periciada no está capacitada para el afrontamiento laboral y el desempeño eficaz y responsable de cualquier tipo de ocupación que precise un mínimo de rendimiento, responsabilidad, capacidad cognitiva y eficacia de forma habitual.
Solicita al INSS pensión de incapacidad permanente, siéndole denegada. Interpone reclamación previa a demanda, desestimándose asimismo. Interpone demanda judicial de incapacidad permanente en grado de absoluta, subsidiariamente total, o subsidiariamente parcial para su profesión habitual.
Aportados los informes periciales, tras ratificación y ampliación en vista de juicio de la perito, la sentencia falla declarando a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivado de enfermedad común. En los fundamentos de dicha sentencia se puede leer “la valoración de las pruebas practicadas y pericial de los peritos que han dispuesto, presenta dolencias que le impiden desarrollar cualquier trabajo, pues a sus afecciones físicas y psicológicas crónicas e irreversibles le impiden realizar cualquier tipo de trabajo. Así lo dicen los informes…”
En cuanto a los trastornos psicológicos producidos de forma directa por el desempeño de una profesión concreta, o directamente relacionados con el ejercicio laboral, puede haber condicionantes o antecedentes previos que, junto a las variables de un determinado trabajo o las condiciones del mismo, pueda desembocar en un trastorno psiquiátrico. En cualquier caso se puede establecer un nexo causal entre el trabajo y la patología.
Asimismo, es necesario considerar dos síndromes que cada vez más afectan a muchos trabajadores y a su capacidad laboral: el burnout y el mobbing, que a pesar de numerosas controversias, y de no estar recogidos en los manuales diagnósticos al uso, los podemos considerar con entidad nosológica propia (De Santiago, 2001).
En este sentido, van apareciendo sentencias judiciales favorables, reconociendo ambos síndromes como accidentes de trabajo. Algunas sentencias judiciales han concedido recientemente incapacidad permanente absoluta por acoso laboral y derivada de accidente de trabajo. La valoración iría encaminada a constatar la existencia de acoso y evaluar las alteraciones psicológicas que se producen como consecuencia del mobbing.
Un trastorno habitualmente diagnosticado en procedimientos laborales de accidentes de trabajo es el Trastorno por Estrés Postraumático (TEPT), pudiendo llegar a establecerse por el Juzgado la invalidez total o absoluta. Esta categoría diagnóstica es de las más apropiadas para describir las consecuencias psicológicas en los accidentes laborales, incluso cuando indicadores y síntomas de otros trastornos puedan estar presentes o se solapen. Si se establece dicho trastorno, hay que tener en cuenta que puede ser agudo o crónico, y de inicio inmediato o demorado.
El daño psíquico conforma la denominada huella psíquica y, como tal, puede aportarse como prueba. Así, de diagnosticarse un TEPT, la medida del mismo sería considerada la huella psicológica, pudiendo haber otras medidas indirectas potenciadoras del mismo (Arce y Fariña, 2005).
Otro ejemplo, que comento brevemente a tenor de lo anterior, es el caso de un hombre joven, conductor de profesión, que tras sufrir accidente de tráfico en el ejercicio de su profesión sin consecuencias físicas significativas, desarrolla TEPT, siendo atendido por la mutua laboral, con tratamiento psiquiátrico y psicológico. Tras más de un año de terapia no se observa evolución positiva, cronificándose el cuadro.
Agotando las vías administrativas y habiendo cumplido el período de IT, formula la correspondiente demanda judicial. Tras informe pericial psicológico en el que se concluye trastorno por estrés postraumático crónico (más de 6 meses de duración) y de inicio inmediato, reactivo a accidente de circulación, mostrando elevada activación, reexperimentación continúa, evitación y embotamiento, siendo incapaz de conducir un vehículo y, por lo tanto, incapaz de desarrollar su profesión, aunque normalizado en el resto de aspectos vitales, consigue, tras demanda judicial, incapacidad permanente total para la profesión habitual por accidente laboral.
Simulación: Valoración psicológica
La valoración de la simulación y estimación de la veracidad del testimonio en el contexto jurídico resulta necesario en general y, especialmente, por sus connotaciones especiales, en asuntos de incapacidad laboral. El informe pericial, como prueba, precisa demostrar con las máximas garantías las conclusiones que en él se vierten. Es imprescindible, por tanto, tener en cuenta como hipótesis la posible simulación del periciado, no tanto por desconfianza sino para favorecer y avalar aquellas conclusiones favorables para el trabajador que demanda incapacidad.
Entendemos por simulación la exageración de la sintomatología para obtener un beneficio. La simulación se caracteriza por la voluntariedad consciente de fraude, la invención o alteración de síntomas mórbidos y la finalidad utilitaria egoísta.
Porot, citado por De Santiago (2001), y reproduzco literalmente, diferenció las simulaciones de la siguiente forma:
1. Simulación de enfermedad mental total o verdadera: Cuando el sujeto es plenamente consciente de su cínico mecanismo. Si descartamos a personas con fuerte base teórica o práctica en psicopatología, son fáciles de desenmascarar.
2. Sobresimulación: Sujetos con psicopatología de cualquier tipo sobre la cual exageran o sobreponen otra diferente.
3. Metasimulación: También llamada perseveración mental. Se trata del caso de aquellos sujetos que persiguen seguir en una situación de beneficio secundario.
Es preciso reconocer que en la actualidad no existen instrumentos psicológicos que permitan valorar la credibilidad del testimonio de los adultos de una manera indubitada. Es por ello que se considera que la información sobre credibilidad del testimonio debe tomarse en cuenta como un instrumento de apoyo y nunca como una herramienta única sobre la cual se base la toma de decisiones judiciales (Godoy y Higueras, 2005).
La fiabilidad de todo el procedimiento recae, en última instancia, en el profesional evaluador. Es necesario e imprescindible que la valoración se realice por profesionales con alta formación, experiencia y especialidad.

Autora: Laura Fátima Asensi Pérez
Psicojurix – Psicólogos Jurídicos y Forenses
Alicante, España
( Extracto del Trabajo publicado en Revista PsicologíaCientífica.com)

Para prevenir lesiones por esfuerzo repetitivo (LER) o trastornos músculo-esqueléticos (TME) hay que cambiar por completo la organización del trabajo de las camareras de piso, dijo Patricia Mantovano, precursora de la Campaña Mundial de la Rel-UITA por la Dignificación del Trabajo de las Camareras de pisos.

“Según los resultados preliminares de nuestra investigación, la realidad demuestra que las camareras de piso casi que no pueden escapar a padecer algún TME durante su vida laboral.  A los 3 años de trabajo ya tienen alguno de esos trastornos y 76 por ciento de ellas están propensas a padecerlos”, dice Mantovano. -¿Esa realidad se da en todo el mundo? -Sí. Los porcentajes no son iguales pero sí semejantes. Si no hacemos prevención en las trabajadoras sanas no vamos a lograr superar este problema. Debemos rediseñar los puestos de trabajo con medidas ergonómicas, de capacitación, de organización de las labores diferentes a las actuales. El fundamento principal de la campaña mundial que promueve la UITA, es quitar el manto de invisibilidad y olvido que tiene el sector, y también revalorizar la tarea que cumplen las camareras. Hoy hay más conciencia de que para limpiar una habitación, se debe tomar un montón de cuidados que antes no se veían y no se consideraban. -Aquí en algunas provincias los empresarios se han acercado a dialogar con el Sindicato…     -Sí, muchos empresarios lo están haciendo. Sobre todo los dueños de los grandes hoteles, que pueden ver el beneficio de la práctica de cuidar a las trabajadoras. En los hoteles pequeños es más complejo disponer de dos camareras para limpiar una habitación, pero los que tienen estructuras grandes comienzan a ver los beneficios de que las camareras empiecen a trabajar de a dos en algunas actividades. -Además de los aspectos ergonómicos, está claro que se deben tomar medidas con la carga infernal de trabajo y su ritmo masacrante… -Sí claro, y nosotros pretendemos llegar a un estándar medio de productividad diaria. Si podemos medir una máquina y saber lo que produce por día, deberíamos poder medir estimativamente la capacidad física de las personas, para que no enfermen trabajando como está sucediendo en la actualidad en todas partes. -UTHGRA ha brindado un fuerte apoyo y hay un grupo de trabajo fantástico que está abordando varias líneas de investigación y de propuestas. -Hay un grupo multisectorial que trabaja en las consultas, en la investigación y algunos ingenieros y médicos en nuestros hoteles. La investigación insumirá cinco meses pero nos va a arrojar un resultado final que pretendo llevarlo a la conferencia del grupo HRCT antes de fin de año. A partir de conversaciones con expertos en el tema de prevención, me di cuenta que si una camarera de piso se lesiona en 20 o en 50 por ciento se la compensa en dinero pero debe seguir trabajando con esa discapacidad. Lo fundamental, entonces, es no lesionarse, no enfermarse. Prevenir es lo básico, porque con dinero no se tapa una lesión por esfuerzo repetitivo o una TME.

Gerardo Iglesias . Mayo 2016

Emilio Ferrero: “Las camareras de piso sufren una pandemia oculta”

Actualmente habéis puesto en marcha una campaña internacional, “Arreglen mi lugar de trabajo”, sobre las condiciones laborales de las camareras de piso. ¿Por qué centráis la atención en este colectivo? Es un sector que tiene unas condiciones de trabajo penosas, con graves lesiones y consecuencias tanto físicas como psicológicas. En los informes preliminares y debates que hicimos identificamos esta situación como una “pandemia oculta”, que coincide plenamente con lo que explicaste en tu artículo Las que limpian los hoteles.

Un colectivo muy vulnerable e invisibilizado. Mayoritariamente la fuerza laboral de las camareras de piso a escala global está compuesta por mujeres, inmigrantes, y en porcentajes cada vez mayor jóvenes. Lógicamente existen excepciones de algunos países, donde por razones culturales estas tareas las desarrollan hombres. Pero ésa es la autentica “foto” de las afectadas. Parece que no están pero son cientos de miles en todo el planeta, y su situación es una auténtica emergencia.

Uno de las prácticas que la patronal del sector hotelero está impulsando es el incremento de las externalizaciones, ¿cómo afectan estos procesos al trabajo de las camareras de piso? Las externalizaciones agudizan mucho su situación, porque aleja, aun más, este problema del control de los representantes de los trabajadores y por tanto de la posible defensa de sus derechos. Además, difumina las responsabilidades contractuales entre la empresa contratante y prestataria de los servicios, el auténtico objetivo de las compañías. La externalización sirve para imponer una mayor carga de trabajo con un coste económico más bajo, con menores garantías y seguridad laboral. Demencial. Todo esto supone un reto para el mundo sindical.

¿Se pueden generalizar a nivel internacional que las camareras de piso sufren unas condiciones laborales muy precarias? Sí, de manera clara y rotunda. En una encuesta que hicimos en la UITA, y que fue respondida por sindicatos de 22 países de todos los continentes, comprobamos de manera precisa lo que ya intuíamos, que existe un grave problema laboral que alcanza a este colectivo en todos los países, cadenas hoteleras y establecimientos. Está claro, es un problema de ámbito mundial. Por eso entre los años 2012 y 2013 decidimos lanzar una campaña global.

¿Qué se pretende con esta campaña? Con el objetivo obvio de mejorar las condiciones laborales de las camareras de piso, la campaña pretendedenunciar sus condiciones de trabajo a escala global, tanto a una escala pública como frente a los organismos internacionales, por ejemplo la Organización Internacional del Trabajo (OIT), e incluir este asunto en sus agendas. También queremos reintroducir este asunto en los planes de trabajo de los sindicatos afiliados a la UITA, porque desde el ámbito nacional se puede incidir a través de la vía normativa o de los convenios. Igualmente nos interesa identificar buenas prácticas, y que éstas nos sirvan para conformar criterios base de trabajo que puedan ser utilizados por el resto del sector. Finalmente queremos comprometer a las compañías a desarrollar e implementar medidas técnicas y laborales que eviten los daños de esta auténtica pandemia.

¿Por qué es tan importante este reconocimiento de la situación por parte de un organismo como la OIT? Nuestra intención es introducir el asunto en su agenda, en la búsqueda de “recomendaciones” de Convención, documento de seguridad o salud, o algo similar, y que nos sirva como referencia para mejorar las condiciones laborales. A menudo la disculpa empresarial es que el problema no existe, ya que ningún organismo ha reglamentado nada al respecto, como el número máximo de habitaciones o metros a limpiar.

Y esto podría ayudar a las organizaciones sindicales de diferentes partes del mundo en las negociaciones con sus respectivas patronales. Efectivamente, el sector hotelero necesita “estándares”, normas claras y concretas en términos de seguridad y salud, que permitan a los trabajadores plantear sus demandas. Ése es el camino que hemos abierto y queremos transitar por él, sabiendo que es tortuoso y lento. Una de nuestras aspiraciones es que el ámbito de las camareras de pisos sea reconocido como “insalubre” en términos laborales y por tanto necesitamos dotarnos de herramientas de protección para esas trabajadoras.

¿Cómo estáis organizados? Hemos constituido un equipo de campaña, con representación de responsables sindicales de todos los continentes, que documenta, debate y analizan la situación global y fijan criterios de trabajo sobre la campaña. Y desde este equipo se pretende “acompañar” poner a disposición o atender cualquier demanda de soporte o ayuda.

¿Cómo se puede informar uno de los avances de la campaña? En la página web de la UITA, hemos creado un lugar especifico sobre la campaña en diferentes idiomas, donde recogemos las informaciones que aglutinamos, y que nos comunican las organizaciones sindicales afiliadas. Pero indudablemente la campaña tiene vida propia en cada país y sindicato, y las acciones son muchas y muy variadas.

Por Ernest Cañada, coordinador de Alba Sud

El Estatuto del Trabajador establece que el máximo legal permitido para la duración de la jornada laboral es de 9 horas diarias, salvo que por convenio colectivo se acuerden otros términos, para lo cual, en cualquier caso, habrá que contemplar el descanso entre jornadas, que se establece en un mínimo de 12 horas. El cómputo de horas, calculado anualmente, deberá ajustarse a las 40 horas semanales como promedio, si bien en casos de sectores que lo requieran, el Gobierno podrá acordar ampliaciones o limitaciones, y establecer una distribución irregular de la jornada, siempre pactada en convenio colectivo.

La relación entre el descanso diario y el semanal suele ser uno de los puntos en los que menos se cumple la normativa, que establece que, si la jornada de descanso no coincide en domingo, el día y medio de descanso habrá de ser continuo, es decir, una tarde y el día siguiente o un día y la mañana de después. Si el puesto de trabajo no admitiese esta distribución, el descanso semanal debería ser de un día completo en una semana y dos días completos en la siguiente, salvo en el sector hostelería, en el que el día y medio de descanso podrá ser desglosado para ser acumulado hasta un periodo máximo de cuatro semanas.

En relación a las horas extraordinarias, se establece que no podrán nunca ser remuneradas por debajo de la cuantía percibida por una hora ordinaria. Las horas extraordinarias comunes no son de obligado cumplimiento, es decir, que el trabajador no podrá ser sancionado por negarse a cumplirlas si no está pactado en el convenio colectivo. Otro dato, normalmente desconocido, es que las horas extraordinarias no cotizan al 100%. En caso de superarse el máximo legal de horas extra por año, establecido en 80 horas, el empresario se enfrenta a multas de entre 625 y 6.250 euros.

Una de las prácticas fraudulentas más comunes, en empresas de cierto volumen, es la contratación bajo responsabilidad de empresas diferentes para evitar la acumulación de derechos de antigüedad por parte del trabajador. En estos casos se está cometiendo una cesión ilegal de trabajadores, caso en el que ambas empresas serán forzadas a responder por las obligaciones contraídas con el trabajador y la seguridad social, además de las eventuales responsabilidades penales que esta infracción pueda acarrear a las empresas.

Por otro lado, el incumplimiento de la obligación de dar de alta a un trabajador en la seguridad social se considera infracción grave, para las que las multas podrán oscilar, en su grado mínimo, entre 626 y 1.250 euros, en su grado medio entre 1.251 y 3.125 y, en su grado máximo entre 3.126 y 6.250 euros.

Otro punto destacado en el el incumplimiento de la normativa laboral es el de los registros en la persona del trabajador o en sus efectos personales, que sólo estarán permitidos cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa. Esto se traduce en que, para efectuar registros, debe darse alguna de estas situaciones: que se haya producido un daño en el patrimonio empresarial o que haya habido perjuicio económico para la empresa. En el mismo sentido, a menudo se vulneran las condiciones que limitan el uso de videocámaras de vigilancia. Para poder instalar videocámaras, la empresa ha de acreditar la necesidad de instalación, para lo cual debe existir una sospecha razonable de la existencia de irregularidades graves y debe acreditarse que es el único mecanismo capaz de descubrir el incumplimiento. Además, éstas deben estar situadas en el ambiente físico indispensable para poder satisfacer el interés que justifica la instalación de la cámara, y está estrictamente prohibida su colocación en lugares donde no se presta la relación laboral (comedores, vestuarios, servicios, etc.).

En contraposición a los deberes de los trabajadores, existen los derechos de los empresarios. Entre ellos se encuentra la potestad disciplinaria para imponer sanciones a los trabajadores. En este sentido el trabajador debe cumplir las órdenes e instrucciones dadas por el empresario en el ejercicio regular de sus facultades de dirección.

Conductas sancionables

El artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores indica que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en:

1. Las disposiciones legales
2. Convenio colectivo que sea aplicable.

Disposiciones legales

Estas sanciones disciplinarias recogidas en el Estatuto de los trabajadores consisten

• Despido disciplinario del artículo 54.
• Suspensión de contrato de trabajo, es decir, la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias del artículo 45 h).

Por otro lado el estatuto de los trabajadores no define las conductas sancionables de los trabajadores, sino que solo determina la gravedad de las conductas en tres tipos:

• Muy graves.
• Graves
• Leves

Convenio colectivo

Cada convenio colectivo es el encargado de recoger los diferentes comportamientos de los trabajadores que acarrean su sanción, así como la determinación de la misma. Será la negociación colectiva la llamada a desarrollar las previsiones de estos preceptos del Estatuto de los Trabajadores, concretando el régimen de faltas y sanciones aplicable en cada caso.

Es una práctica habitual de los convenios regular las faltas de una manera enunciativa, justificando las sanciones basándose en un criterio analógico. Esto es, basado en la semejanza entre caso previsto en el convenio y el comportamiento realizado por el trabajador. La jurisprudencia admite estas generalizaciones siempre que se haya contemplado en el convenio la posibilidad de utilizar criterios analógicos. Todo ello basado en la dificultad que entraña tratar de prever todas y cada una de las posibles infracciones que pueden cometer los trabajadores.

Ejemplo: Acuerdo laboral estatal de hostelería

Ya que el Estatuto de los trabajadores no define los diferentes comportamientos, hemos seleccionado un convenio a modo de ejemplo; el Acuerdo laboral estatal de Hostelería.

Se consideran falta leve, entre otras, la siguiente:

No comunicar a la empresa con la mayor celeridad posible el hecho o motivo de la ausencia al trabajo cuando obedezca a razones de incapacidad temporal u otro motivo justificado, a no ser que se pruebe la imposibilidad de haberlo efectuado, sin perjuicio de presentar en tiempo oportuno los justificantes de tal ausencia.

Se considera falta grave, entre otras, la siguiente;

Faltar dos días al trabajo durante el periodo de treinta días sin autorización o causa justificada, siempre que de estas ausencias no se deriven graves perjuicios en la prestación del servicio.

Se considera falta muy grave, entre otras, la siguiente;

Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el periodo de treinta días, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un año.

Prescripción de las infracciones y faltas

El fundamento de la prescripción de las faltas está en que el trabajador no debe soportar indefinidamente las consecuencias de una determinada conducta infractora.

El artículo 60 del ET indica el plazo, en días naturales, para la prescripción, contados  a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión:

• Faltas leves: 10 días.
• Graves: 20 días.
• Muy graves: 60 días.

En cualquier caso, transcurridos seis meses desde la comisión de los hechos, aunque la empresa no hubiera tenido conocimiento estos hechos también prescriben.

No obstante, si ha habido ocultación maliciosa de los hechos, eludiendo los posibles controles del empresario, esa actitud implica persistencia de la conducta y modifica el día inicial del cómputo de la referida prescripción.

Límites en la sanción

No será posible sancionar de forma distinta a la prevista en las disposiciones legales o convenios colectivos. Además debe existir siempre una proporcionalidad entre la falta y la sanción. En ningún caso estas sanciones podrán ser la reducción de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber.

En base al principio no bis in idem, una misma conducta no puede ser sancionada dos veces.

Procedimiento para la imposición de las sanciones

El procedimiento para imposición de sanciones viene recogido generalmente en el convenio colectivo. El Estatuto de los trabajadores indica que la sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.

El Estatuto de los trabajadores exige además que para las faltas muy graves se remita información a los representantes de los trabajadores, delegados de personal y Comités de empresas. El incumplimiento de esta obligación acarreará responsabilidades para el empresario por la transgresión de los derechos de información de los trabajadores pero no afectará a la validez de la sanción ya impuesta.

¿Qué puede hacer el trabajador?

El trabajador podrá impugnar la sanción que le hubiere sido impuesta mediante demanda que habrá de ser presentada dentro de los veinte días hábiles siguientes. Antes de presentar la demanda, es necesario presentar la papeleta de conciliación laboral, es decir, dentro de dicho plazo de 20 días hábiles hay que presentar la papeleta de conciliación y posteriormente la demanda. No obstante, la presentación de la papeleta, paraliza el plazo durante al menos 15 días hábiles, si es que el acto de conciliación no se realiza dentro de dichos quince días.

La carga de la prueba de probar los hechos recae sobre el empresario, sin que puedan alegarse otros motivos de sanción que los indicados inicialmente en la comunicación al trabajador.

La sentencia contendrá alguno de los pronunciamientos siguientes:

1. Confirmar la sanción, cuando se haya acreditado el cumplimiento de las exigencias de forma y la realidad del incumplimiento imputado al trabajador, así como su entidad, valorada según la graduación de faltas y sanciones prevista en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable.
2. Revocarla totalmente, cuando no haya sido probada la realidad de los hechos imputados al trabajador o éstos no sean constitutivos de falta, condenando al empresario al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de la sanción.
3. Revocarla en parte, con análogo pronunciamiento de condena económica por el período de exceso en su caso, cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada, pero los hechos constituyan infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, de no haber prescrito la falta de menor gravedad antes de la imposición de la sanción más grave.
4. Declararla nula, si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales establecidos legal, convencional o contractualmente, o cuando éstos presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

También será nula la sanción cuando consista en alguna de las legalmente prohibidas o no estuviera tipificada en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable.

No obstante, serán nulas las sanciones impuestas a los representantes legales de los trabajadores o a los delegados sindicales por faltas graves o muy graves, sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera así como a los trabajadores afiliados a un sindicato, sin dar audiencia a los delegados sindicales.

Contra las sentencias dictadas en estos procesos no cabrá recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente.

Fuentes :Asociación de jóvenes letrados/Cuestiones laborales

El desahucio por precario es un tipo de proceso judicial verbal que pretende que el dueño de una vivienda o local u otro inmueble pueda recuperarlo cuando en él viven okupas o incluso personas que entraron en la vivienda con consentimiento del propietario.

Concepto de desahucio

El desahucio es un procedimiento judicial a través del cual quien tiene derecho a poseer un inmueble pretende recuperarlo.

El desahucio puede tener lugar por varios motivos, entre los que destacan los siguientes:

• Por impago de rentas de alquiler del inquilino.
• Por finalización del plazo de duración del contrato de arrendamiento.
• Por encontrarse el habitante del inmueble en situación de precario.

Concepto de precario

De los tres motivos expuestos arriba, vamos a analizar en este post el último.

Existe situación de “precario” cuando tiene la posesión del inmueble una tercera persona que no tiene derecho a permanecer en el inmueble si el dueño le pide que se vaya, es decir, cuando el ocupante del inmueble carece de un título (contrato) que le habilite para seguir allí aunque el dueño le pida que se vaya.

El “precario puro” se da cuando el dueño ha permitido que una tercera persona ocupe el inmueble sin cobrar renta por ello y sin fijar una duración determinada. Sin embargo la jurisprudencia (las decisiones de los jueces) amplía el concepto de precario a otra figura más, lo que hace que podamos hablar de situación de precario en los siguientes casos:

• Ocupación del inmueble con el previo consentimiento del dueño (precario puro).
• Ocupación del inmueble sin el previo consentimiento del dueño del inmueble (ocupación inconsentida o también conocido como “movimiento okupa“).

Qué hacer antes de iniciar el proceso de desahucio por precario

Qué puedo hacer?

Se puede interponer demanda de desahucio por precario sin enviar ningún tipo de requerimiento al ocupante para que devuelva el inmueble a su dueño ( por ejemplo, burofax), aunque es recomendable hacerlo dado que el porcentaje de efectividad de esta comunicación suele ser bastante alto. Además, dicho envío ayudará a que en caso de que no logremos que el ocupante devuelva el inmueble, puedan serle impuestas las costas al demandado.

Cuánto cuesta?

Los gastos que tiene que asumir el demandante son:

• Abogado: en este tipo de procesos es necesaria su intervención. El coste suele rondar los 600 euros.
• Procurador: es necesaria su intervención. Su coste ronda los 200 euros.
• Poder notarial para pleitos: sobre 30 euros.
• Cerrajero: alrededor de 90 euros. No siempre es necesaria su intervención.
• Tasas judiciales: desde el 2 de Marzo de 2015 los demandantes que sean personas físicas están exentos del pago de tasas judiciales. Respecto a los demandantes que sean pesona jurídica, la tasa judicial está compuesta de dos partes: una fija y otra variable. La tasa fija son 100 euros y la variable será el 0,50% de la cuantía del proceso. La cuantía del proceso está constituida por el valor del inmueble. Así, por ejemplo, para un inmueble valorado en 200.000 euros, la tasa a pagar para instar demanda de desahucio si el demandante es persona jurídica será de 1.100 euros (100 euros de parte fija más un 0,5% de 200,000 euros). A la hora de tomar el valor del inmueble, puede tomarse cualquier valoración oficial si no puede determinarse el valor por otros medios. En cualquier caso, el valor no podrá ser inferior al que conste en el catastro (artículo 251.2 ley de enjuiciamiento civil).

Así, estamos hablando de un coste aproximado de unos 1.200 euros.

Cuánto dura el proceso?

Una vez interpuesta la demanda, si todo va bien, habrá Sentencia favorable que indica que el demandado debe desalojar el inmueble. Si no lo hace voluntariamente, habrá que interponer posteriormente (a los 20 días de ser Firme la Sentencia) una segunda demanda (demanda ejecutiva), para que se ejecute lo que dice el juez. Todo el proceso puede durar entre ocho y doce meses.

El proceso

El proceso de desahucio por precario se ventila a través de las normas del juicio verbal, según nos indica el artículo 250.1.2° LEC. Vamos a repasar en qué consiste este proceso verbal de desahucio por precario.

La demanda.

El proceso comienza con la presentación de la demanda de desahucio por precario. Junto con la demanda hay que adjuntar los siguientes documentos:

• Poder para pleitos.
• Notificaciones o requerimientos que se hayan enviado previamente solicitando la devolución del inmueble (como por ejemplo, escrito solicitando la devolución de la vivienda cedida gratuitamente).
• Copia de la escritura de propiedad del inmueble o del título (contrato) que autoriza al demandante a reclamar la posesión.

La demanda se interpone en el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se encuentre el inmueble, y la parte demandada podrá ser:

• En caso de ocupación consentida por el dueño: las personas a quienes se cedió el inmueble inicialmente, incluso aunque éstas entregasen la posesión posteriormente (sin consentimiento del dueño) a otras personas.
• En caso de ocupación no consentida por el dueño: las personas que ocupen el inmueble al momento de presentar la demanda.

El demandante tendrá que dejar constancia de que el ocupante no paga renta alguna, pues en principio hay presunción de existencia de renta por usar el inmueble.

El juicio

Al ventilarse el desahucio por precario por los cauces del juicio verbal, tras la presentación de la demanda y la posterior admisión de ésta por parte del Juzgado, éste envía la demanda a la parte demandada, emplazando a todas las partes a una “vista” (juicio) tras la cual quedará el asunto visto para Sentencia.

La Sentencia

La Sentencia estimará o no las peticiones del demandante. En caso de ser Sentencia estimatoria, condenará a los demandados a que, tras 20 días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación de la Sentencia (es el plazo para recurrir), dejen libre el inmueble a disposición de la parte demandante; apercibiéndoles de lanzamiento (desalojamiento del inmueble) en caso contrario.

Igualmente la Sentencia se pronunciará sobre la condena en costas.

La demanda ejecutiva

Si la parte demandada no cumple voluntariamente la Sentencia tras el mencionado plazo de 20 días, entonces la parte demandante podrá interponer demanda ejecutiva para que se “ejecute” lo dictado por el Juez en la Sentencia.

El lanzamiento

Tras la interposición de la demanda ejecutiva se fija fecha para el lanzamiento.

La recuperación del inmueble puede ser voluntaria (mediante la entrega de llaves) o forzosa (pudiendo ser necesario el auxilio de un cerrajero para acceder al interior del inmueble).

La Comisión Judicial levantará Acta de lo acontecido, así como del estado de conservación del inmueble, dado que si existen daños en el mismo el dueño podrá actuar judicialmente contra el ocupante en vía civil, incluso, en vía penal

Nuestro derecho de daños parte de la premisa de que la indemnización por los mismos debe permitir la llamada restitutio in integrum o reparación integral, es decir, la víctima debe ser resarcida en todo aquello en lo que haya sido dañada. Esto supone que, a menudo, se deba hablar de los daños morales que acompañan a los materiales.

Pensándolo bien, y llevándolo al extremo, podríamos afirmar que todo daño material es susceptible de generar cierto daño moral si atendemos a la definición que la Audiencia Provincial de Barcelona nos ofrece, en su Sentencia de 8 de febrero de 2006, del concepto de daño moral: “es el infligido a las creencias, a los sentimientos, a la dignidad de la persona o a su salud física o psíquica […]. La zozobra, la inquietud, que perturban a una persona en lo psíquico”. En la misma línea, señala la doctrina que podemos considerar incluido en esta categoría “todo perjuicio no pecuniario producido por la lesión de un bien de la persona (salud, libertad, honestidad, honor, etc.) o de sus sentimientos y afectos más importantes y elevados”.

Un resbalón en un suelo mojado generará cierta inquietud o zozobra a quien lo sufra, mientras que unas filtraciones de agua que impidan a una persona tener su casa limpia de manchas y olores pueden afectar a su dignidad u honor, por citar sólo un par de ejemplos. No obstante, la reclamación por daños morales no acostumbra a ser objeto de discusión en sede judicial, no al menos en la misma proporción en que lo es la reclamación por daños materiales y no, desde luego, si aceptáramos la interpretación –ya hemos advertido que llevada al extremo- de que esos daños morales acostumbrarán a ir parejos a casi todas las situaciones que generen los materiales.

Así lo entiende, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Vizcaya, en su Sentencia 532/2010, de 7 de diciembre: “demostrada la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de los límites de obligada tolerancia, la certeza del daño moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarla no requiere una prueba adicional de las reacciones, sentimientos y sensaciones que han acompañado a su padecimiento”.

Dejando de lado las situaciones en que el daño moral no reviste entidad suficiente como para ser reclamado, consideramos que hay dos motivos fundamentales por los que no acostumbra a ser objeto de litigio con la frecuencia con que seguramente debiera serlo. El primero de esos motivos es la dificultad probatoria de la existencia del daño moral.

No olvidemos que nuestro derecho procesal civil se rige por el principio de aportación de parte, que tiene su traducción, en materia de prueba, en la obligación de las partes de acreditar aquellos hechos sobre los que fundamenten sus pretensiones (ex artículos 216, 217, 281, 282 de la LEC): en consecuencia, las partes deben valorar antes de efectuar una alegación qué capacidad probatoria tienen al respecto. Y si el resultado de ese juicio valorativo es negativo, si observan que les resulta imposible probar los hechos sobre los que sustentan dicha alegación, lo más recomendable es que se olviden de ella, por más legítima que ésta sea, salvo que quieran arriesgarse al perjuicio patrimonial que les supondría una eventual condena en costas.

Es evidente que los daños morales revisten una intrínseca dificultad probatoria. A diferencia de los daños materiales, que acostumbran a ser evidentes para el ojo humano común y mesurables por el ojo humano experto (el del perito correspondiente), los daños morales no se pueden ver ni tocar, generándose además la paradoja de que, cuando se hacen evidentes, es porque pasan a ser materiales.

Un ejemplo: si esa zozobra a la que nos referíamos anteriormente deviene tan intensa que se convierte en una afección psíquica, de modo que un perito médico pueda dictaminar su existencia y explicar sus consecuencias, lo que había nacido como un daño moral (una inquietud, una incomodidad, un sufrimiento) se ha convertido finalmente en un daño material (una enfermedad, una secuela, un impedimento). Por lo tanto, los daños morales podrán ser más fácilmente probados cuando se conviertan en materiales, lo cual no nos resuelve el problema inicial sobre su dificultad probatoria.

Y si resulta difícil probar su existencia, resulta mucho más difícil todavía cuantificar la indemnización que, en su caso, le corresponde percibir a la víctima. En sede de daños materiales, existen pocas dudas al respecto: el importe a indemnizar por la rotura de un cristal, por ejemplo, es el que corresponda a su sustitución, según la factura correspondiente. Algo plenamente mesurable y fácilmente acreditable, algo generalmente objetivo. En el caso de los daños morales, sin embargo, es mucho más difícil –por no decir casi imposible- cuantificar qué valor tiene haber ocasionado un perjuicio en los sentimientos o en los afectos de una persona.

En el caso concreto de los accidentes de circulación, el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) establece que anualmente se publiquen las cuantías con las que se deben indemnizar los daños ocasionados por este tipo de siniestros, con arreglo a unos baremos que incorporan en su cálculo la parte que correspondería a daños morales.

Se podrá estar a favor o en contra de los importes establecidos, entender que son exagerados o irrisorios, pero es evidente que la existencia de un baremo genera en este ámbito una seguridad jurídica que no encontramos en otros terrenos. Y el precio a satisfacer para gozar de esa seguridad jurídica es precisamente el de parametrizar aquello que, a priori, parece imposible de encajar en esquemas predeterminados.

Fuera del ámbito de los accidentes de circulación, no existen reglas ni baremos a la hora de cuantificar el daño moral, lo cual tiene su parte negativa (la falta de seguridad jurídica) y su parte positiva (la mayor capacidad de analizar cada caso concreto según sus propias circunstancias). Con todo, es evidente lo difícil que resulta convertir en números un concepto al que la doctrina llama el “precio del dolor”.

Tan difícil que, seguramente, deviene imposible. Sobre todo, porque no existe posibilidad de reparación pura. A diferencia del cristal al que antes nos referíamos, que se ve sustituido por otro de idénticas características, el dolor sufrido no puede eliminarse. Puede cesar la fuente que lo provoca, puede desaparecer de cara al futuro, pero lo sufrido, sufrido está. De ahí que deba ser indemnizado en forma de compensación aquello que no puede ser reparado in natura.

Podemos apuntar en todo caso varias posibilidades a la hora de cuantificar el daño moral, debiendo indicar en primer lugar que no consideramos acertado que los litigantes lo cuantifiquen de modo arbitrario o caprichoso, sin exponer el porqué. La zozobra tanto puede valer un euro como un millón, al fin y al cabo, razón por la cual entendemos preciso justificar por qué se opta por una u otra posibilidad, por qué se reclama por esta vía una indemnización y no otra.

Se podrá considerar posteriormente –para eso está el Juez- el acierto o desacierto del método de cálculo, pero lo importante es que haya uno y que, en aplicación del método elegido, la solicitud sea razonable. Sin perjuicio de otras opciones, entendemos que existen por lo menos las cuatro a las que nos referiremos a continuación.

La primera de ellas, es la aplicación por analogía, mutatis mutandis, del baremo para accidentes de circulación a casos en que el daño tenga otra causa. Es cierto que está concebido para un ámbito concreto, por lo que no puede ser aplicado directamente a cualquier otro, pero entendemos que sí puede serlo analógicamente.

Así lo apuntan también la SAP Madrid 293/2007, de 13 de junio, que lo considera un criterio “orientativo” para otros supuestos, o la SAP A Coruña 247/2011, de 9 de junio, que lo aplica incluso al alza cuando un siniestro se produce en el propio domicilio, por entender que “los demandantes estaban confiadamente en su casa, ámbito en el que no son de esperar sobresaltos, ni mucho menos situaciones que comporten riesgo para la vida; el daño moral que los mismos han padecido es razonablemente superior al que tiene lugar en los casos de accidentes de tráfico (puesto que la conducción conlleva la asunción de riesgo)”.

La segunda opción es vincular el daño moral al daño material, de modo que uno guarde relación cuantitativa con el otro, tal como hace el Tribunal Supremo en su Sentencia 248/2011, de 4 de abril. En este sentido, puede reclamarse en concepto de indemnización por daños morales un 25%, un50% o un 75% (por citar algunos ejemplos) de la que correspondería por los materiales. El importe reclamado, por tanto, aun siendo un tanto alzado, tiene su base sobre otro importe que sí ha sido objeto de una cuantificación objetiva.

La tercera opción es la que exige una mayor capacidad de creatividad e ingenio (que no de imaginación e invención) a la parte actora, que puede por tanto establecer cifras discrecionales (que no arbitrarias). Partiendo de la libertad de que no existan baremos predeterminados ni reglas preestablecidas, debe ser capaz de justificar por qué una determinada inquietud debe ser valorada en un importe concreto y no en otro. Puede valerse para ello de lo que estime oportuno: situaciones análogas, jurisprudencia existente, valoraciones complementarias… cualquier elemento que, razonablemente, pueda vincularse al caso. Como decíamos antes, ya decidirá el Juez si resulta o no procedente.

Es evidente que se tratará siempre de una propuesta subjetiva pero, como indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de junio de 2011, no hay alternativa: “el daño moral por su carácter afectivo y de pretiumdoloris, carece de módulos objetivos, lo que condice a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo”.

La cuarta opción es la de solicitar que sea el propio Juez quien determine el quantum indemnizatorio, sobre la base de criterios de equidad. Se trata sin duda de una posibilidad harto recomendable, por cuanto existe profusa jurisprudencia que avala que sea el propio juzgador quien establezca la indemnización (STS de 20 de septiembre de 2010; SAP Burgos 218/2010, de 14 de julio; SAP Salamanca 131/2009, de 23 de octubre), puesto que las molestias que constituyen los daños morales son un concepto indemnizable para cuyo cálculo no existen bases concretas (SAP Madrid 129/2006, de 24 de marzo).

Pero como puede verse, la cuarta de las opciones planteadas no supone en sí misma un método de cálculo, sino más bien el reconocimiento de que le resulta imposible al litigante cuantificar por sí mismo el importe de la indemnización que debe percibir. Por ello, se trata de una posibilidad que tiene una vertiente positiva, como es la buena fe que se manifiesta al no solicitar importes arbitrariamente, pero también una de negativa, como es la absoluta falta de orientación que se da al Juez por parte de quien ha sufrido el daño y que, por tanto, es el único que puede conocer al menos indiciariamente el precio de su dolor.

Por ello, parece que lo más recomendable es que esa cuarta opción no se presente de forma autónoma, como el único sustento de la reclamación, sino que acompañe a alguna de las otras, de modo que el Juez tenga una guía sobre la que apoyarse o apartarse, según estime oportuno, en función de la mayor o menor razonabilidad que otorgue a los planteamientos efectuados por el reclamante.

En todo caso, es importante que el daño moral –cuando exista y revista trascendencia- no quede apartado del proceso por su dificultad probatoria y, especialmente, por las dudas sobre su cuantificación. La dificultad probatoria, como ya hemos advertido, es una barrera a menudo insalvable y que el litigante prudente no querrá traspasar, para evitar así una posible condena en costas. Sin embargo, las dificultades para determinar el quantum indemnizatorio son mucho más salvables.

Sólo requieren un esfuerzo discursivo generativo por parte del actor que sea, en su momento, debidamente complementado por un esfuerzo valorativo interpretativo por parte del juzgador. Y todo ello para permitir que, como destaca Gómez Pomar , se lance un determinado mensaje a la sociedad: “La indemnización esperada deberá así coincidir con el daño socialmente esperado para que el mensaje –las señales- que el sistema jurídico envía a los agentes sociales les incentive a adoptar las precauciones socialmente óptimas”.

Por tanto, hay que vencer las reticencias y las dudas a base de esfuerzo y razonamiento, de modo que una parte de los daños sufridos –tan real en el fondo como los materiales- no quede huérfana de la debida reparación.

Autor: Antonio ValmañaCabanes

Ceca Magán Abogados