AbogadoLanzarote

Introducción:

    Este breve artículo, redactado siguiendo tanto información de la propia Seguridad Social como experiencias acumuladas en estos años de desempeño profesional, trata de aportar nociones básicas y claras sobre los procedimientos más habituales que se presentan en el día a día.

  El objetivo es que una lectura de pocos minutos forme una noción al respecto, si bien cada caso es único, tiene sus particularidades, y no hay dogmas al respecto, por lo que deben ser tratados de manera individualizada y profesional. No recomendamos en ningún caso la redacción y envío de escritos a título particular, pues pueden limitar la defensa futura de la prestación que se pretenda obtener.

Origen:

Las pensiones pueden venir derivadas de enfermedad común y accidente no laboral , o  de accidente de trabajo y enfermedad profesional

En primer lugar por tanto debemos distinguir entre el origen, laboral o no, de la incapacidad. Este hecho determina entre otros el sistema de cálculo de la base reguladora sobre la que luego se aplicará el porcentaje que dará lugar al importe de la pensión, siendo más favorable en general la calificación como laboral del hecho causante.

Por eso es tan importante, en caso de sufrir un accidente, dar los pasos adecuados desde un primer momento, en el sentido de reclamar el origen laboral del mismo caso de creerlo así, con solicitud de asistencia de la Mutua a través de la empresa. Esto facilitará tanto el reconocimiento inicial como una posible reclamación posterior.

Un porcentaje importante de clientes “deja pasar” o “no da importancia” o “aguanta trabajando hasta que no puede más” un hecho que objetivamente es accidente de trabajo. Es decir, nos encontramos con que a veces la propia actuación del trabajador se vuelve a posteriori en su contra.

Tampoco es infrecuente que la empresa ponga trabas al acceso a la atención por parte de la Mutua, ni que ésta derive sin más al servicio público de salud al trabajador, limitando el acceso a futuros beneficios.

Este procedimiento, llamado de Determinación de contingencia, puede entablarse de manera paralela o en distinto momento al propio de la declaración de incapacidad y sigue un esquema similar: solicitud, reclamación administrativa previa y demanda.

Grados:

• Parcial para la profesión habitual: Ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en el rendimiento para dicha profesión.

• Total para la profesión habitual: Inhabilita al trabajador para su profesión habitual pero puede dedicarse a otra distinta. Vamos a centrarnos en él porque es el caso que con más frecuencia vemos en el día a día.

• Absoluta para todo trabajo: Inhabilita al trabajador  para toda profesión u oficio.

• Gran invalidez: Cuando el trabajador incapacitado permanente necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida.

Nota: Incapacidad y discapacidad no son lo mismo

No debemos confundir incapacidad con discapacidad o minusvalía, cuyo grado corresponde otorgar a la Comunidad Autónoma (en Canarias, la Dirección general de Dependencia y Discapacidad, dependiente de la Consejería de Derechos sociales, Igualdad, Diversidad y Juventud). Aunque en la propia resolución que conceda este tipo de incapacidad se dice que equivale al 33% de discapacidad, no se acepta este hecho -habría que iniciar procedimiento aparte ante el órgano de la Comunidad autónoma reclamando un determinado grado de incapacidad-

De modo que pueden darse casos en principio incomprensibles, como personas con una discapacidad reconocida del 70% que no tienen reconocida la incapacidad, o que tienen que reclamar judicialmente el mínimo de minusvalía del 33% que da derecho a ayudas pese a tener concedida la incapacidad permanente.

Como decíamos, el caso que con mayor frecuencia se presenta es el de la reclamación de Incapacidad permanente total para la profesión habitual, compatible con la realización de otra actividad laboral.

Normalmente vienen precedidas de largos periodos de incapacidad temporal, y concedidas tras el agotamiento del periodo de 18 meses (doce meses +prórroga de seis meses adicionales). Al cabo de estos dieciocho meses la empresa le dará de baja y deja de tener obligación de cotizar.

Los efectos económicos, no obstante, se prorrogan en caso de que la resolución de incapacidad permanente se retrase.

El equipo de valoración de incapacidades (EVI, comúnmente conocido como “Tribunal médico”) emitirá un dictamen propuesta – que siempre se ratifica- en el que se emite el alta o el grado de incapacidad concedido.  Dicho “Tribunal” dictamina bien tras una exploración física, bien tras el estudio del expediente (documentación que conste a la Administración más la aportada, por ejemplo porque haya reclamación y presentemos pruebas realizadas en clínicas privadas a cargo del paciente)

Sus decisiones : emisión del alta que obliga a reincorporarse al trabajo, o grado de incapacidad con el que no estemos conformes, son recurribles, nuevamente con Reclamación previa, normalmente desestimatoria, seguida de demanda.

Es obligación del trabajador comunicar a la empresa que se encuentra de alta, llegado el caso, y presentarse a su puesto de trabajo. A partir de ahí pueden surgir distintas variables (adaptación del puesto por parte de la empresa, despido por ineptitud sobrevenida, etc…) que es imposible abordar a priori y no son objeto del presente artículo, por lo que habría que valorar caso por caso.

Tanto para acreditar los periodos de cotización necesarios a efectos del cobro de pensiones (en caso de accidente no es necesario acreditar cotización previa) como para el cálculo de la base reguladora sobre la que se aplica el %, nos remitimos a la información oficial del INSS.

Efectos económicos/importe de la prestación: 55% Base reguladora en el caso de IPT (75% al cumplir los 55 años, conocida como IPT cualificada)

Esta cantidad puede verse incrementada en los casos de accidente de trabajo o enfermedad profesional, según la gravedad de la falta, de un 30% a un 50% (lo que se conoce como “Recargo de prestaciones”)

Se garantizan cuantías mínimas mensuales según la edad, variando el importe en función de la modalidad de convivencia y dependencia económica.

Las pensiones derivadas de enfermedad común y accidente no laboral se abonan en 14 pagas

Las pensiones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional se abonan en 12 mensualidades

Procedimiento:

El inicio del procedimiento puede ser tanto de oficio como a instancia del trabajador (mediante solicitud utilizando el propio formulario del INSS)

En caso de silencio negativo -transcurso de plazos sin recibir respuesta- o resolución desestimatoria, debe interponerse una Reclamación administrativa previa y posteriormente una demanda en orden Social.

En el momento que se accede a la edad legal de jubilación, lo habitual es que el trabajador no note ningún cambio en las percepciones, pues simplemente lo que antes aparecía como prestación por incapacidad se pasará a llamar pensión de jubilación, produciéndose solo un cambio de denominación.

En todo caso, y por último, es fundamental la labor de la opinión médica en cada caso particular, para valorar la viabilidad de la pretensión.

Desde el punto de vista jurídico son casos en los que el abogado, sobre todo en el momento de la celebración del juicio, se apoya en criterios médicos, en datos que no conoce en profundidad, por lo que la prueba pericial se convierte en nuestra mejor arma.

Tener en la mano un buen informe para su ratificación en juicio es el mejor argumento para afrontar con ciertas garantías este tipo de procedimientos.

Por tanto, valorar el caso en conjunto desde ambos puntos de vista (médico y jurídico) desde un primer momento, para evitar así gastos innecesarios y frustraciones,  así como confiar en la labor de ambos profesionales, determina en gran medida el éxito de la reclamación, sin desconocer la dificultad que presentan este tipo de casos.

Se trata en la gran mayoría de casos -salvo accidentes traumáticos con amputaciones, por ejemplo- de procesos largos, tediosos, en los que es habitual que las posibilidades de prosperar la reclamación no sean reales, en la práctica, hasta el momento de la celebración de la Vista.

Y, una vez concedida…los grados concedidos son revisables? Sí, habitualmente se concede un periodo inicial de dos años desde el reconocimiento de la incapacidad, y es a partir de ese momento cuando puede revisarse el grado reconocido. Este periodo coincide con el de reserva del puesto de trabajo (si durante ese tiempo el trabajador recupera su capacidad, la empresa debe reincorporarle, debe “guardarle el sitio” ante la expectativa de mejoría. Este hecho (carácter definitivo, plazos de revisión o previsión de mejoría que permita la incorporación) viene reflejado en la propia resolución sobre la incapacidad.

A su vez, los llamados “Seguros de convenio” recogen cantidades que se pueden reclamar en caso de concesión definitiva de estos grados de incapacidad. Se trata de pólizas que obligatoriamente debe suscribir la empresa, y que en el caso del sector de la hostelería, por citar un ejemplo común, suponen la percepción adicional de unos 12000 euros..

Por último, indicar que en caso de iniciar una actividad tras la declaración de incapacidad permanente total, debe comunicarse al INSS (recomendable cuando el origen es común y obligatorio cuando lo es laboral)

Cambio de doctrina respecto de la aplicación del Baremo por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal por daños y perjuicios causados en accidentes de circulación, a la indemnización por responsabilidad civil derivada de un accidente de trabajo, que supone un incremento de su cuantía al considerar que, con la aplicación de dicho Baremo, sólo se está resarciendo el daño moral consecuencia del mismo, por lo que no cabe deducción alguna por las prestaciones de Seguridad Social y, en su caso, por las mejoras percibidas.

El Baremo por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal por daños y perjuicios causados en accidentes de circulación (Real Decreto Legislativo 8/2004), cuya cuantía recogida en su anexo se actualiza anualmente -para 2014 Resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones- es utilizado por los tribunales como criterio orientativo para cuantificar la indemnización por los daños derivados de un accidente de trabajo. Con la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2014, se modifica la doctrina anterior principalmente en lo relativo a dos aspectos: la incapacidad temporal y la incapacidad permanente.
1. Indemnización por incapacidad temporal (recogida en la tabla V del anexo). Para cuantificar esta indemnización hay que distinguir, entre el lucro cesante y el daño moral, siendo este el afectado por el cambio de doctrina:
a) Lucro cesante: se cifra en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer en activo y las cantidades satisfechas por prestación y por el posible complemento empresarial. Asimismo, ha de tenerse en cuenta, en su caso, el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resulte aplicable durante el periodo de IT.
Si bien, no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido –a efectos del lucro cesante– del 100% de los salarios reales dejados de percibir.
La cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.
b) Daño moral: la determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos, ya que el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta.
2. Indemnización por incapacidad permanente (recogida en la tabla IV del anexo). Igualmente hay que distinguir entre el lucro cesante y el daño moral en el que la doctrina ha modificado su interpretación:
a) Lucro cesante. De la cuantía de la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva.
Normalmente, la regla general a seguir es de equivalencia entre la prestación reconocida, y la posible mejora voluntaria, y el lucro cesante. Si bien, existen supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior, por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras el déficit de ingresos sufrido por la IP, como, por ejemplo, por la existencia de una IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, o por dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas. Al respecto, si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social, con las mejoras, en su caso, también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos, teniendo en cuenta futuras posibilidades –reales– por nuevo empleo, caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.
b) Daño moral. Se rectifica la doctrina anterior en el sentido de que el factor corrector de la Tabla IV («incapacidad permanente para la ocupación habitual») exclusivamente atiende al daño moral que supone para un trabajador la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente –en la cuantía que el Tribunal determine entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado del Baremo– a reparar el indicado daño moral.
Por tanto, por un lado para el resarcimiento del daño moral en caso de incapacidad temporal se indemnizan los días de estancia hospitalaria, los días impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos, en las cuantías previstas anualmente. Y para el resarcimiento del daño moral por incapacidad permanente se aplica el factor de corrección de la tabla IV del baremo sin deducción alguna por compensación por las prestaciones, y en su caso posible mejoras, de Seguridad Social.

Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha en el que estima procedente el despido de un trabajador por cavar una zanja sin estar seguro de si las líneas subterráneas estaban sin tensión.
En la sentencia analizada se reproduce el escrito que la empresa remitió a sus empleados comunicando el despido:
A) TSJ Castilla-La Mancha: despido procedente.
“… La Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido, en base al artículo 54.2 del Estatuto de los trabajadores , por haber incurrido Vd. en la causa prevista en los apartados b) y d) del citado precepto, esto es, la desobediencia en el trabajo y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
… en fecha 23 de abril de 2012, cuando se realizaban trabajos de canalización de media tensión en la línea eléctrica de 30 Kv, procedente de la Subestación …, de la que Vd. era el encargado de dirigir esos trabajos, y acompañado de los trabajadores de su brigada, D…
A las 11 horas las instrucciones que tenía Vd. de su superior más inmediato, eran de espetar el descargo aunque hubiera que provocar un empalme en nuestro tendido al nivel del cruce de la zanja existente.
Además una de las Jefas de Obra…, ante su pregunta de cuándo estaría disponible el GEO-Radar para detectar las líneas eléctricas subterráneas sin necesidad de realizar excavación, y ésta indicarle que no estaría hasta el miércoles 25 de abril, Vd. contestó que no podía esperar dos días, pero D… también le indicó que esperara al menos a que se descargara de tensión esa línea eléctrica.
Vd. por su cuenta y riesgo aun así, decidió abrir el cruce teniendo una persona a pie de máquina controlando la excavación hasta llegar a la cinta de señalización. Con una legona o azada, descubren la tierra alrededor de la placa de protección para comprobar por donde pasa la línea y se limpia una zona de 1m (50cm a cada lado de la placa). Se descubre una sola cinta y una sola placa.
A las 13 horas se vuelve a abrir con la máquina excavadora, manejada por un trabajador de la empresa subcontratista…, después de la zona limpia a unos 50 cm de la plaza y se toca un cable que estaba enterrado sin cinta de señalización y sin placa de protección, dañando la camisa del cable.
…
A las 15:30 horas la gente que está trabajando en la subestación le informa a Vd. que se han disparado dos líneas… por un cortocircuito a tierra…
Vd. puso una manta de protección para volver a crear la cubierta pero… megó el cable para comprobar que la reparación estaba bien, pero el cable ardió al nivel de la manta.
Después de todo lo expresado anteriormente, se aprecian los siguientes errores por parte suya en todo este proceso:
1. Vd. decidió por su cuenta abrir la zanja sin autorización.
2. Puso en riesgo su vida al poner la manta de protección sin estar seguro si la línea eléctrica estaba puesta a tierra y aislada en su circuito dañado.
3. Los dos anteriores puntos son aún más graves, al ser Vd. el encargado de los trabajo y ser Recurso Preventivo de la empresa.
4. Provocó un cortocircuito a tierra que provocó la desconexión parcial de …
5. Vd. no informó a su superior más inmediato, D… , en el mismo momento que la máquina tocó el cable.
Los hechos relatados constituyen una falta muy grave, tipificada de conformidad con lo dispuesto en el Régimen Disciplinario para la industria del metal de la provincia de Albacete en su artículo 30 sección faltas muy graves letra C y K, esto es, el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y la desobediencia a las órdenes o mandatos de sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para la empresa o sus compañeros, así como en general por incumplimiento de sus deberes laborales en materia de prevención, seguridad y salud en el trabajo previsto en los artículos 5 b ) y c ) y artículo 19.2 del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 29 de la Ley de Prevención de riesgos Laborales .
La sanción impuesta se dispone en el mismo artículo sección sanciones punto faltas muy graves.
La falta muy grave está en relación con los artículos 54.2.b ) y d) del estatuto de los Trabajadores ya citado.
Dicha conducta constituye un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Vd. y la empresa, por lo que por medio de la presente procedemos a notificarle su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del día de hoy 2 de mayo de 2012, poniendo a su disposición la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberes y finiquito hasta ese día, quedando extinguido el contrato que nos une y a partir del cual se abstendrá de acudir a la misma.
Conforme establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , le adjuntamos propuesta detallada de la citada liquidación y finiquito…•”.
De la sentencia comentada, destacaremos varios aspectos:
– Se aprecia la procedencia del ejercicio de la potestad disciplinaria frente a incumplimientos en materia de PRL. Lo contrario, puede interpretarse como tolerancia empresarial.
– El ejercicio de la potestad disciplinaria no requiere del acontecimiento de un suceso dañoso, basta con el incumplimiento.
– Se requiere que el trabajador haya sido previamente informado de sus obligaciones, y que se le haya dotado de los medios para cumplirlas. La designación del trabajador como recurso preventivo, fue valorada por el Tribunal como demostrativa de la capacitación del empleado.
– La asignación como recurso preventivo no comporta en si misma, garantías laborales adicionales. Éstas solo se darían cuando se reúna a su vez la condición de trabajador designado o miembro del SPP (art. 30.4 LPRL y NTP 994 INSHT: http://bit.ly/NTP994), extremos que no concurrían en la sentencia analizada.
– El despido es la más severa de las sanciones, y por lo tanto, debe responder a incumplimientos graves o reiterativos. Aunque puede aplicarse directamente, será más fácil que se declare procedente si fue precedido de otras sanciones.
– La calificación de la conducta sancionada se realizará conforme al Convenio Colectivo de aplicación y al Estatuto de los Trabajadores.
– La revisión judicial tendrá lugar en los Juzgados de lo Social y en caso de recurso, ante le Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Social) de la Comunidad Autónoma.

Con este primer artículo me propongo desde un punto de vista estrictamente particular, y basado en estos años de experiencia, dar mi particular visión desde diferentes perspectivas, como trabajador, como técnico, como abogado y sobre todo como observador de la realidad que, al menos en Lanzarote, vivo a diario.

Abro desde ahora la puerta a todo aquel que quiera aportar al crecimiento de esta página y al intercambio de ideas…

1) El desconocimiento del trabajador, por falta de acceso a la información o por la existencia de demasiados filtros previos:
Ahora es el miedo a las represalias en una situación económica mala o peor en la mayoría de los casos….bien, el argumento económico es un argumento muy poderoso Leer Más