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Uno de los principales problemas de la excedencia voluntaria es el reingreso en el puesto de trabajo, ya que si la empresa no tiene un vacante, el trabajador no puede reingresar pero mantiene su derecho por tiempo indefinido.

Al no existir una reserva del puesto de trabajo, el empresario está en su derecho de cubrir el puesto que ocupaba el trabajador al día siguiente con un contrato indefinido, perjudicando el derecho de reincorporación. En ningún caso se podrá cubrir con un contrato de interinidad, y en dicho caso el contrato estará en fraude de ley.

Esta entrada es sólo válida para la excedencia voluntaria, en los demás casos excedencia forzosa o excedencia por cuidado de un hijo o familiar, en caso de que no se reconozca el derecho a la reincorporación se deberá demandar por despido.

Plazo

El trabajador tiene que solicitar la reincorporación con anterioridad a que finalice el plazo de la excedencia. Salvo que el convenio lo exija, no es necesario un plazo de preaviso aunque siempre es recomendable.

En caso de que no solicite la reincorporación, la jurisprudencia considera que el trabajador ha renunciado a su puesto de trabajo, con las mismas consecuencias que una baja voluntaria.

Solicitar la reincorporación antes de que finalice el plazo

El trabajador no puede exigir su reincorporación antes del tiempo de excedencia indicado en la solicitud, y por lo tanto, la empresa podrá denegarle la incorporación por que la excedencia todavía no ha finalizado.

Sin embargo, podrá solicitar la reincorporación en cualquier momento si en la solicitud de excedencia no se ha establecido un plazo determinado, pero siempre antes de que finalicen los cinco años de plazo máximo que indica el Estatuto de los trabajadores.

La empresa ofrece un puesto de trabajo en otro centro de trabajo

El estatuto de los trabajadores, en su artículo 46, indica textualmente que el trabajador tiene un derecho preferente en la empresa, y no hace referencia a un centro de trabajo.

El trabajador tendrá la obligación de aceptar la reincorporación, ya que en caso contrario se consideraría baja voluntaria, siempre que el cambio en el centro de trabajo no implique un cambio de residencia a los efectos de la movilidad geográfica del artículo 40 del Estatuto de los trabajadores.

Si embargo, si la oferta obliga al trabajador a cambiar la residencia habitual podrá rechazarlo sin que implique perder el derecho preferente a la reincorporación.

Por último, algunos convenio colectivos recogen la obligación del trabajador de aceptar de manera forzosa un puesto de trabajo de la misma vacante en otro centro de trabajo.

La empresa ofrece el mismo puesto pero con diferente salario u horario

En principio, el derecho del trabajador es a ser reincorporado en su puesto de trabajo con las mismas condiciones laborales que disfrutaba anteriormente.

Sin embargo, la empresa puede ofrecer un horario distinto o incluso un salario menor. En dicho caso, el trabajador podrá solicitar la extinción de la relación laboral en virtud del artículo 41 del Estatuto de trabajadores, relativo a modificación sustanciales de las condiciones de trabajo.

La empresa ofrece un puesto de trabajo de manera temporal

El trabajador no tiene obligación de aceptar el ofrecimiento empresarial, pero para el caso de que lo haga, no pierde el derecho a ocupar un puesto de manera preferente.

La empresa deniega la reincorporación por inexistencia de vacantes

En esta situación, la excedencia voluntaria se prorroga sin ningún tipo de limitación temporal manteniendo el derecho del trabajador a la reincorporación cuando exista una vacante.

El empresario es el responsable de avisar y ofrecer un puesto de trabajo, en cuanto exista una vacante. Por otro lado, es recomendable que el trabajador mantenga algún tipo de contacto ya sea con compañeros de trabajo o con los representantes legales de la empresa para comprobar que se respeta su derecho, y en caso contrario, reclamar su derecho ante los tribunales.

En cuanto a la prestación por desempleo, el trabajador salvo que haya encontrado otro empleo y no haya finalizado por baja voluntaria, no tendrá derecho al paro.

El empresario, al denegar la reincorporación por falta de vacantes, reconoce tácitamente la existencia del derecho del trabajador al reingreso y la vinculación laboral.

En virtud de dicho reconocimiento tácito, las opciones del trabajador pasan por mantenerse a la espera, o para el caso de que considere o sospeche que existe un puesto, solicitar a los tribunales el reconocimiento del derecho de reincorporación. Sin embargo, no se debe demandar por despido, sino que es un procedimiento de reclamación de derecho.

La acción debe plantearse en el plazo de prescripción de un año, computado el plazo desde la fecha en que el trabajador tenga conocimiento o sospeche de la existencia de la vacante.

Además, podrá reclamar los daños y perjuicios por la no reincorporación realizada en el momento en el que se tuvo derecho. La cuantía de la indemnización se cifra, en principio, en los salarios dejados de percibir desde la presentación de la papeleta de conciliación o desde el momento de la primera solicitud de reingreso, si en dicho momento ya existía una vacante. En caso de que los daños sean mayores, el trabajador deberá acreditarlos.

La empresa no contesta

Nos encontraríamos en la misma situación que en el apartado anterior. La empresa no niega el derecho del trabajador, pero debemos entender que no accede a la reincorporación por que no existe una vacante en la empresa.

Por tanto, la acción que debe ejercitar el trabajador es la misma, el reconocimiento del derecho de reincorporación.

En ningún caso se debe entender como un despido.

La empresa niega el derecho del trabajador

En caso de que el empresario niega el derecho de reincorporación, el trabajador deberá demandar por despido, toda vez que la empresa considera que no existe ningún vínculo laboral.

El plazo para impugna la decisión empresarial es de 20 días hábiles desde la respuesta de la empresa.

La consecuencia será la reincorporación a la empresa o la indemnización por despido improcedente.

 

Según la legislación laboral básica, el período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual, sin que en ningún caso su duración pueda ser inferior a treinta días naturales. Por tanto, todo trabajador por cuenta ajena vinculado al empresario mediante relación laboral tiene derecho al menos a treinta días naturales de vacaciones anuales retribuidas, salvo el primer año de inicio de la relación laboral en que este derecho a vacaciones se devengará en la parte proporcional al tiempo transcurrido desde el inicio del contrato de trabajo hasta final de año.

En buena lógica, del mismo modo que el año de inicio de la relación laboral las vacaciones se devengan en proporción al período de vigencia de la misma respecto a la anualidad completa, parece razonable suponer que a la finalización de la relación laboral las vacaciones se devengaran proporcionalmente hasta la fecha de extinción del contrato.

Cuando el contrato se extingue llegado su vencimiento por ser de duración determinada, el devengo de las vacaciones no supone mayores problemas, pues estando prevista la fecha de extinción del contrato de trabajo, es poco probable que se autorice por parte del empresario el disfrute de más días de vacaciones de las que vayan a corresponder hasta el fin de la relación laboral. Y si se autorizan, normalmente será previo pacto de descontar el importe equivalente en salario del exceso de vacaciones disfrutadas a la finalización del contrato de trabajo.

Ahora bien, cuando la relación laboral no está sujeta a término por ser de carácter indefinido, la procedencia del descuento del exceso de vacaciones disfrutadas dependerá de quien haya puesto fin a la relación laboral: el empresario o el trabajador.

Así, cuando sea el empresario quien ponga fin a la relación laboral mediante la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, practicar el descuento del exceso de vacaciones disfrutadas en la liquidación o finiquito resulta controvertida dada la disparidad de criterios de la jurisprudencia menor.

Según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón núm. 983/2007, de 31 de octubre, el período de vacaciones anuales tiene límite mínimo, pero no máximo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual el período de vacaciones anuales retribuidas en ningún caso será inferior a treinta días naturales. Es por esto, que según este tribunal, “no hay base legal alguna para disminuir o compensar el tiempo de vacaciones disfrutadas, por concesión de la empresa, antes de finalizar la anualidad a que corresponden, cuando el contrato se extingue antes de dicho término anual, pues esta posibilidad de extinción existe siempre que se conceden vacaciones antes de finalizar la anualidad, como ocurre frecuentemente cuando se ha tomado vacaciones anuales en verano y el contrato finaliza antes de terminar dicho año. En estos casos, el exceso del período disfrutado de vacaciones, en relación con la parte de la anualidad transcurrida hasta el cese contractual, no es un crédito del empresario frente al trabajador, compensable en la liquidación final, ya que el período vacacional anual no tiene límite máximo legal, y su disfrute anticipado es una disposición o concesión voluntaria del empresario, sea por acto individual, o por pacto incluido en convenio colectivo.”

En sentido contrario la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León núm. 1883/2010, de 1 de diciembre, considera correctamente descontada la parte proporcional de las vacaciones disfrutadas y no generadas, independientemente de cuál sea la causa de cese. La Sala considera que ello no supone ninguna infracción del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores ni del artículo 4.1 del Convenio núm. 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual establece que toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año. En una interpretación a sensu contrario de este precepto, la Sala concluye que si se han disfrutado más vacaciones de las debidas parece lógica su compensación.

En mi opinión, no se trata de que sea o no lógico descontar el exceso de vacaciones disfrutadas, puesto que no es una cuestión que pueda resolverse con un mero razonamiento lógico, sino que requiere un razonamiento jurídico, que por más complejo no deja de ser también lógico, aunque a veces parezca que el legislador se aparta de la lógica.

En la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana núm. 2373/2014, de 27 de octubre, se resuelve la contradicción entre las dos sentencias anteriores en favor de la primera. Así, en un caso en que el empresario autorizó el disfrute de 31,5 días de vacaciones y con posterioridad al mismo procedió al despido objetivo, la Sala considera que ello “no implica que el empresario pueda descontar la parte proporcional de exceso anual de disfrute de vacaciones en base precisamente a que el empresario ha adoptado la decisión extintiva empresarial antes de que se complete la anualidad de devengo de las vacaciones, pues el disfrute de las vacaciones retribuidas se debe a la propia autorización del empresario previa al despido, ya que si el trabajador no prestó servicios y devengó salario, fue debido a la autorización para disfrutar vacaciones retribuidas adoptada por el empresario que decide extinguir la relación laboral antes del agotamiento del año natural de las vacaciones ya disfrutadas (…), lo que lleva a la estimación del recurso.”

Entiendo que queda fuera de toda duda la lógica de este razonamiento jurídico, puesto que no sería lógico admitir la decisión del empresario de descontar el exceso de vacaciones disfrutadas que precisamente han sido autorizadas por el mismo cuando muy probablemente ya había tomado la decisión extintiva de la relación laboral generadora del derecho a vacaciones. Y si no había tomado aún esta decisión cuando las autorizó, en virtud de la doctrina de los actos propios, el empresario debe asumir las consecuencias de su decisión posterior de extinguir la relación laboral antes de finalizar el período de devengo de las vacaciones autorizadas, pues de lo contrario se atentaría contra el principio general de buena fe en relación también con la prohibición de abuso de derecho del artículo 7.2 del Código Civil.

En relación con la doctrina de los actos propios, el Tribunal Constitucional afirma en su sentencia núm. 73/1988, de 21 de abril, que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra facttum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos.

En definitiva pues, además de no ser razonable desde la doble perspectiva lógica y jurídica practicar el descuento del exceso de vacaciones disfrutadas cuando es el empresario quien decide extinguir el contrato de trabajo, tampoco sería ético en tanto que vulneraría la regla de la buena fe que debe presidir las relaciones humanas.

Finalmente, cuando sea el trabajador quien decida poner fin a la relación laboral mediante la denominada solicitud de baja voluntaria, por analogía según se ha expuesto anteriormente, resulta lógico y razonable que se atenga a las consecuencias de su decisión y asuma favorablemente el descuento del exceso de vacaciones disfrutadas, dado que no puede pretender trasladar al empresario los perjuicios derivados de su decisión.

 

 

Con las cosas como se están poniendo con los precios de los pisos en alquiler, ¿te puede subir tu casero lo que pagas? Aquí tienes la respuesta.

Las noticias y comentarios de expertos en los distintos medios parece que coinciden en que el mercado de las viviendas de alquiler, después de varios años de atonía, está experimentando un notable incremento con la consecuencia ineludible del encarecimiento de los alquileres.

Ante ello, es lógica la pregunta que se formula todo inquilino y que da pie a este trabajo.

Desde una perspectiva exclusivamente jurídica, la respuesta ha de ser negativa, ninguna de la partes puede modificar unilateralmente un aspecto tan esencial del contrato de arrendamiento como es el alquiler que paga el inquilino. Sin embargo esta tajante respuesta ha de ser matizada y cuestión distinta es la actualización de ese alquiler, como veremos a continuación.

La tranquilidad del inquilino en cuanto a la estabilidad de su alquiler dependerá de la fecha de su contrato, conforme al siguiente cuadro:

Contrato anterior a 9 de mayo de 1985

Es el típico alquiler de “renta antigua” y el casero, que debió actualizar el alquiler a la entrada en vigor de la LAU actual -1/01/1995- ahora solamente tiene la opción de actualizar el alquiler anualmente conforme al IPC general.

Contrato sujeto al Decreto Boyer (9/05/1985 a 31/12/1994)

En este caso habría que determinar si está sujeto a prórroga forzosa, con lo cual vale lo dicho anteriormente, o no está sujeto, con lo cual el casero puede darlo por terminado y exigir que el alquiler sea actualizado anualmente a precio de mercado.

Para determinar si existe o no prórroga forzosa conviene conocer la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, el hecho de que el inquilino haya vivido pacíficamente en esa vivienda hasta la fecha no significa nada.

 

Contrato firmado entre 1/1/1995 y 6/6/2013

Dos supuestos:

1.- El contrato no ha agotado su vigencia, bien porque se pactó una larga duración, o porque no se han agotado las prórrogas legales (5+3 años), en tal caso el arrendador solamente puede actualizar el alquiler anualmente conforme al IPC

2.- El contrato ha agotado su duración. En tal caso el arrendador puede dar por terminado el arriendo y exigir al inquilino para continuar viviendo en esa casa el alquiler que considere acorde con el mercado actual.

Contrato firmado a partir de 6/6/2013

Dos supuestos:

1.- El contrato no ha agotado su vigencia, bien porque se pactó una larga duración, o porque no se han agotado las prórrogas legales (3+1 años), en tal caso el arrendador solamente puede actualizar el alquiler anualmente conforme al IPC, o al sistema pactado en el contrato.

2.- El contrato ha agotado su duración. En tal caso el arrendador puede dar por terminado el arriendo y exigir al inquilino para continuar viviendo en esa casa el alquiler que considere acorde con el mercado actual.

Contrato firmado a partir de 1/04/2015

Dos supuestos:

1.- El contrato no ha agotado su vigencia, bien porque se pactó una larga duración, o porque no se han agotado las prórrogas legales (3+1 años), el arrendador podrá actualizar el alquiler anualmente conforme al sistema pactado en el contrato, si no se ha pactado nada no podrá actualizar y si no se ha pactado el sistema tendrá que aplicar el Índice de Garantía de Competitividad.

2.- El contrato ha agotado su duración. En tal caso el arrendador puede dar por terminado el arriendo y exigir al inquilino para continuar viviendo en esa casa el alquiler que considere acorde con el mercado actual.

En cualquiera de los casos en que el alquiler haya agotado su duración legal o pactada el casero para darlo por terminado deberá respetar los plazos de la tácita reconducción.

 

Como colofón hay que reiterar y subrayar

I- La importante diferencia entre renovación (contrato nuevo) y prórroga de contrato, ya que en el primer caso el arrendador no está sujeto a ninguna limitación a la hora de fijar el precio del alquiler, ‘son lentejas’, al inquilino no le queda otra que aceptarlas o marcharse,

II.- El hecho de que el inquilino lleve viviendo muchos años en la vivienda pacíficamente, no le da ningún derecho especial a la hora de hacer un contrato nuevo, ya no existen más alquileres de duración ilimitada en el tiempo que los de ‘renta antigua’ y algunos del Decreto Boyer, como ha quedado explicado

 

 

Buenos días:

 

Estimados sres:

 

Antes de nada, les agradezco la oportunidad tanto de asistir como de participar activamente en este Foro.

 

Estoy aquí como sabrán en representación de la Asociación Las Kellys para hacer balance de estos meses de colaboración a la vez de hacer hincapié en una serie de propuestas y aspectos que bajo nuestro punto de vista son manifiestamente mejorables, dentro del papel reivindicativo que se nos supone.

 

En primer lugar quiero dar las gracias por el clima de entendimiento que se ha creado entre ambas partes y las facilidades y grado de atención que se ha prestado a la problemática de las Camareras de piso desde Inspección de Trabajo, al igual que han hecho otras instituciones y autoridades, especialmente Icasel y Gobierno de Canarias en general.

Dicho esto, hemos detectado varias deficiencias, no sé si achacables a la falta de medios ya conocida, a la falta de concreción de la legislación o a las trabas que la ley nos impone a todos en muchas ocasiones, y paso a enumerar tanto problemas como medidas directas o líneas de actuación para su posible puesta en marcha, entre las que queremos proponer las siguientes:

 

-Garantizar que la persona que denuncia es tenida en cuenta de forma efectiva; nos hemos encontrado casos en los que el trabajador ya no está trabajando en la empresa cuando se produce la visita, o está de baja, de vacaciones, o el día que se produce la actuación inspectora es el día de libranza y por ello no se recoge su versión. Es decir, actuar de forma que tanto antes como en el momento de la visita se tenga una información directa de la persona que formula la denuncia, garantizando en todo caso el total anonimato de aquellos que colaboren prestando testimonio en el propio centro de trabajo.

 

Se han llegado a presentar informes al Juzgado donde constan testimonios de los superiores de la denunciante y de los mandos de la empresa, pero respecto a esta última se zanja el asunto con la expresión : “No se encontraba en el centro de trabajo el día de la visita”.

Esos mismos informes, normalmente ambiguos, condicionan resoluciones judiciales, por lo que creemos que ha de tenerse especial cuidado tanto en la toma de datos como en la consideración final que se haga.

 

Además, el hecho de que las empresas comparezcan varios días después en las oficinas de Inspección acompañados de asesores y por tanto con tiempo suficiente para maquillar, cuando no falsificar abiertamente la documentación presentada (principalmente Partes de trabajo y cuadrantes), nos coloca en situación de absoluto desequilibrio e indefensión respecto a las mismas, y nos preguntamos si en todo caso no se podría citar a declarar igualmente y por separado al trabajador y reflejar su testimonio. Nos piden que las denuncias sean lo más detalladas posible, que se concreten días y horas, irregularidades cometidas, el cómo y el cuándo…seguiremos incidiendo en este asunto, dentro de nuestras limitaciones y de que también nosotras luchamos contra el miedo a la denuncia, y creo que es justo que les pidamos a cambio un pequeño esfuerzo al respecto.

 

Igualmente, saben igual que nosotras que derivado de los plazos de actuación y de la abusiva temporalidad , en muchas ocasiones nos encontramos con que la denunciante ya no pertenece a la plantilla de la empresa cuando se realiza la visita. A este respecto habría que distinguir de alguna manera los casos más urgentes de los que no lo son tanto.

 

Su labor, lo sabemos, no es juzgar, pero sí detectar incumplimientos, y en esa labor de llegar a lograr datos que sean lo más objetivos y completos posible, necesitamos y deseamos una colaboración mutua, con un enfoque que lleve a resultados reales, y en demasiadas ocasiones no se da una respuesta que el trabajador pueda sentir como beneficio tangible y se cae en el desánimo a la hora de afrontar esta denuncia.

 

Más allá de las anteriores consideraciones, hay cuatro pilares básicos que nos gustaría abordar en esta Ponencia:

  • 1) Carga de trabajo
  • 2) Determinación de contingencia y enfermedades profesionales
  • 3) Acoso laboral
  • 4) Formación

 

 

 

Todas ellas tienen un denominador común: la Prevención de riesgos laborales, y que ésta puede y debe ser la llave que nos abra las puertas que se nos cierran a través de la legislación laboral, cada vez más restrictiva, cumpliendo su papel protector hacia el trabajador y su bienestar, físico y mental.

 

El gran reto es hacer de la prevención algo concreto, algo real, algo conocido y útil.

 

Hasta ahora, por unas u otras causas, esta vía o bien no se ha utilizado, o ha resultado poco efectiva, o no ha sabido aplicarse correctamente, las más de las veces por una lamentable falta de conocimientos o especialización de aquellos que la deben aplicar.

Tenemos en nuestras manos, por tanto, un medicamento ineficaz administrado por médicos no especializados (inspectores, jueces y fiscales), que en el peor de los casos sentimos -y perdón por la expresión- que se nos administra por vía rectal.

 

1.- Con respecto al punto primero de los referidos (la carga de trabajo) estamos cansadas (como ustedes, imagino) de evaluaciones y estudios ergonómicos inútiles, de papel mojado y medidas que no existen, no son concretas o directamente no se aplican, y de incumplimientos que siguen saliendo demasiado baratos al empresario. La falta de formación o la propia puesta en riesgo de la salud del trabajador siguen saliendo a cuenta, al igual que sale rentable la contratación en fraude de ley, la temporalidad o el recurso a las ETT.

 

Sabedoras de que existen sanciones económicas con una serie de tramos y graduaciones en función del tipo de incumplimiento, les pedimos claramente y como punto de partida, más dureza en la propuesta para la aplicación de las mismas en caso de incumplimientos en materia preventiva. Vamos a aprovechar la amplitud interpretativa que nos da la legislación en este tema para fijar criterios exigentes y disuasorios para la empresa. La ley no nos dice que no podamos hacer cien habitaciones al día, pero sí nos dice que el empresario debe velar por la seguridad y salud del trabajador, no es cierto? Demos una intrepretación uniforme a cuestiones como esta.

 

Relacionado también con la carga de trabajo, sería importante discriminar la gravedad del incumplimiento en función de la edad de las trabajadoras, pues no es igual un Parte de trabajo, de por sí saturado, en una persona joven que en una a punto de jubilarse, o en una persona sana que en otra sin antecedentes graves.

 

La propuesta de sanción a este respecto, como hace en principio la propia denuncia ante Inspección, debería servir de freno ante un intento posterior de despido o de saneamiento y renovación de mano de obra en busca de aquella plantilla que sea joven, con poca antigüedad acumulada y sana (y sin embarazos de por medio, claro está)

 

Empieza a ser recurrente el argumento de campañas, de planes de todo tipo, de estrategias plurianuales, reuniones e informes, siempre inminentes, que básicamente son un viaje a ninguna parte.

 

2.- Respecto al segundo punto (la determinación de contingencia):

 

Hace meses, en una charla formativa organizada por Icasel, se nos habló de una propuesta al respecto para detectar y tratar como tales a los accidentes de trabajo, que nos gustaría se concretase y explicase en profundidad, pues en su momento nos pareció una propuesta muy interesante.

 

Sobre la calificación del accidente, se nos hace raro pensar que un corte en un dedo o una caída sean claramente un accidente de trabajo, pero si tengo lumbago o ciática después de hacer 25 habitaciones sea una enfermedad común, y sospecho que si tengo destrozada la espalda después de treinta años trabajando como camarera de pisos no sea por jugar al pádel, llámennos raras.

 

Igual de rara que es la cantidad de accidentes leves que no lo son, por ser graves, y que tratan de evitar la acción inspectora, ¿no es cierto?

 

Esperamos en definitiva no llegar al punto de tener que reclamar en el juzgado, para demostrar en procedimientos que se eternizan, las relaciones que hay entre ciertas lesiones que suponen baja y su origen claramente laboral. Entendemos desde nuestro desconocimiento que hay ciertas asociaciones causa-efecto que deberían surgir de manera casi automática.

 

Sabemos lo difícil que es ampliar el catálogo de enfermedades profesionales y evidentemente ese es un tema que se nos escapa a todos los presentes, pero al menos, y como paso intermedio, debemos luchar porque nuestras múltiples dolencias se nos reconozcan como de origen laboral, implicando a empresas y Mutuas en la tarea.

 

Punto y aparte merece el cuidado de la salud en las trabajadoras embarazadas, estimando que debe adelantarse la aplicación de la suspensión de contrato más allá de prácticas estandarizadas o acuerdos entre Servicios de prevención y empresas.

 

Por cierto, ustedes saben igual que nosotros que casi no hay médicos especialistas en medicina del trabajo, y que en muchos casos un médico es el que hace el reconocimiento y otro el que lo firma, o que el primero es el que firma el Apto con restricciones y el segundo (el especialista) el que rubrica el No apto que puede dar lugar a una mejor justificación para un despido objetivo. Ojo porque hemos detectado alguna empresa con varios casos de mujeres de cierta edad, o con problemas físicos, o ambos, que está en plena campaña de saneamiento de plantilla.

 

Ahí lo dejamos….

 

 

3.-Acoso laboral: Formación, como dice la ley, teórica y Práctica, suficiente y adecuada…¿alguien conoce un protocolo de acoso realmente implantado, alguien sabe cómo debe funcionar, alguien sabe qué formación en riesgos psicosociales tienen tanto los trabajadores como las personas que se incluyen en el organigrama de la empresa para actuar en caso necesario? La respuesta es NINGUNA

¿Por qué no se hace un seguimiento riguroso al respecto, de comprobación de formación y de implantación real , previa y desligada de la realización de denuncias, y conocida por todos los trabajadores?

Por qué es tan difícil probar si sabemos que existe?

Qué sentido tiene que en ocasiones se deba recurrir dentro del protocolo a la mediación de personas directamente vinculadas a la empresa cuando no directamente a presuntos acosadores?

Junto al acoso, permítanme exponerlo muy brevemente, se nos presenta otro problema con escasos resultados a nivel judicial, como es el tema del reconocimiento de las tareas realizadas dentro de la correspondiente categoría. Tenemos demasiados “ayudantes de”, peones, categorías segunda, tercera, cuarta, quinta y así hasta el infinito, personal cualificado, con años de experiencia y formación pero sin un encuadramiento adecuado en relación a las funciones efectivamente realizadas.

Como ejemplo, en el Acuerdo de Hostelería existen la figura de Gobernanta, Subgobernanta y Camarera de Pisos, mientras que el Convenio de hostelería se establecen las figuras de Gobernanta de primera y una intermedia, la Gobernanta de segunda, por debajo de la Gobernanta pero por encima de la subgobernanta. Vaya lío, no?

 

Además de la falta de concordancia entre Acuerdo y Convenio, no les parecen demasiadas categorías para que todas seamos camareras de piso? Y si preguntamos a la gobernanta qué tareas hace una camarera de pisos que encima ese día no está en el Hotel…y luego llamamos al Director del hotel y con todo eso hacemos un informe sin hablar con esa camarera.…¿ qué creen que se reflejará en ese informe?

Y esto mismo de las categorías y funciones es aplicable a ayudantes de camarero, de cocina o prácticamente cualquier puesto del sector.

 

 

4– Formación. Suficiente y adecuada, teórica y práctica…todos saben lo que dice la Ley. Hablamos de formación de miembros del Comité de seguridad y salud, de la nuestra y de la suya propia.

 

Como último punto a tratar, por favor, no tengan miedo a denunciar la falta de aplicación del artículo 1 del Convenio de Hostelería, suficientemente avalada en sede judicial. Aún queda demasiado personal sufriendo la aplicación de Convenios ajenos al mismo (convenio de ETT, de empresas de vigilancia y salvamento, de animación, etc.), sin percibir lo estipulado en sus tablas salariales, disfrutar de vacaciones, complementos y demás a los que tienen derecho.

 

Sí queremos reconocerles públicamente que se está avanzando en la conversión de contratos temporales en contratos indefinidos, si bien hemos llegado al punto de que las empresas reconocen en nuestra cara y sin ponerse colorados que recurren masivamente a contratos en fraude de ley, tal vez porque no les importa demasiado pagar indemnizaciones ridículas por despidos con antigüedades igual de ridículas.

Algo así como: “Sí, sí, yo te reconozco el fraude de ley y el despido improcedente, de los dos meses de antigüedad que tienes, por ejemplo, y te ofrezco cuatro eurillos y ya veremos si no tienes que presentar para cobrarlos una papeleta de conciliación y dos demandas, la segunda porque no me da la gana cumplir la sentencia, así que vete echando números…”

 

Para terminar, reiteramos nuestro agradecimiento, valoramos su esfuerzo y creemos que avanzamos en la línea adecuada, y quisiéramos decirles que más allá de leyes, de falta de tiempo y medios y de dificultades de todo tipo, les seguimos agradeciendo infinitamente su atención y comprensión y les pedimos que apliquemos entre todos un poco de sentido común en la búsqueda de fórmulas, algunas de las cuales hemos propuesto aquí, para conseguir los objetivos reales que estamos seguras que comparten con nosotras.

 

Muchas gracias

 

 

Introducción:

 

El objetivo del presente artículo es cotejar los requisitos que la jurisprudencia exige a la ineptitud sobrevenida como causa de despido objetivo, con su aplicación a casos reales relacionados con la prevención de riesgos laborales.

 

No obstante, deseamos recalcar que las premisas de las que partimos son que la PRL debe fomentar la empleabilidad a partir de la adaptación del puesto a la singularidad del trabajador, y que debe evitar ser utilizada como vehículo de resolución contractual cuando las causas reales pueden ser otras, relacionadas con el rendimiento, conflictos personales, etc.

 

 

Texto legal:

 

Artículo 52.- Extinción del contrato por causas objetivas:

 

El contrato podrá extinguirse: a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

 

 

Definición del Tribunal Supremo:

 

Inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador: bien por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.

 

 

 

Concreción en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia:

 

Para que la ineptitud sobrevenida pueda fundamentar el despido, deberá reunir las siguientes notas:

 

1) Verdadera y no simulada.

2) General: referida al conjunto del trabajo y no a alguno de sus aspectos.

3) De cierto grado: aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4) Referida al trabajador y no a los medios materiales o de trabajo.

5) Permanente y no meramente circunstancial.

6) Referida a la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

 

 

Aplicación de dichos requisitos a casos de PRL:

 

 

1) Verdadera:

 

Y no simulada.

 

No se considerará ineptitud sobrevenida la disminución voluntaria del rendimiento por parte del trabajador, que en su caso, podría dar lugar a un despido disciplinario (art. 54.2.e ET).

 

Veremos dos sentencias de distinto resultado; en la primera, el Tribunal considera que la trabajadora exagera sus impedimentos más allá de lo que reflejan las evidencias médicas.

 

La segunda, es un caso bastante curioso de un teleoperador que no padece ninguna patología objetivable, pero sufre un bloqueo psicológico que le impide atender llamadas. En este caso, el Tribunal entiende que no es un acto voluntario o simulado por parte del empleado.

 

– Sentencia 986/2014, TSJ Asturias, Sala Social:

 

Resumen: dependienta de pescadería con 13 años que inicia un proceso derivado de enfermedad común del cual causó alta médica que procedió a impugnar, a la vez que se reincorporó a su puesto de trabajo con un bastón, con el que se movía en todo momento por el trabajo, y en ocasiones la actora se sentaba o se tumbaba. Ante esta situación, acuerda con la empresa coger vacaciones y durante dicho periodo ser sometida a un examen de salud por el Servicio de Prevención, por el cual fue calificada de NO APTA y despedida por ineptitud sobrevenida. Posteriormente recibe sentencia desfavorable respecto de la impugnación del alta médica, entendiendo el Juzgado que se hallaba en condiciones de incorporarse a su actividad laboral, como lo pone de manifiesto la exploración médica de la demandante obrante al folio 50, del que destaca el marcado componente funcional. La trabajadora, probablemente ante la pérdida de expectativas de obtener una Incapacidad Permanente Total para su profesión, impugna el despido, dando lugar a la sentencia que nos ocupa.

 

La sentencia declara improcedente el despido, por entender que puede existir un cierto grado de voluntariedad o simulación en la trabajadora respecto de su merma funcional.

 

En concreto, argumenta que: …no se aprecia la existencia de una ineptitud física sobrevenida de la trabajadora, ya que la misma debe suponer la pérdida de la capacidad profesional que se traduzca en la imposibilidad para desarrollar los cometidos básicos del puesto de trabajo, y tiene que tratarse, en cualquier caso, de una circunstancia de entidad suficiente e independiente de la voluntad del trabajador, lo que al presente tampoco se acredita, habida cuenta del manifiesto componente funcional apreciado por los servicio médicos del INSS en la actitud de la trabajadora.

 

– Sentencia 315/2012, TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5ª.

 

Resumen: teleoperador que padece faringitis y disfonía, calificado de NO APTO TEMPORAL de duración incierta.

 

…Las funciones del puesto de trabajo del demandante consisten en recepción y emisión de llamadas para resolver las incidencias que clientes de consolas y videojuegos PS 3 y PSP tengan, así como todo tipo de consultas que los usuarios de consolas efectúen sobre los servicios y productos.

…Durante el periodo en que desde el alta médica el demandante estuvo incorporado en la empresa y al margen de los 10 días dé vacaciones, los restantes 20 días no hacía nada, pues el mismo dijo a la Responsable que no podía atender las llamadas después de llevar una hora en su puesto de trabajo.

…nos hallamos ante una clara situación de incapacidad sobrevenida en el trabajador, ajena a su voluntad, que le impide la realización general del trabajo que tenía encomendado como teleoperador y consecuentemente se impone la extinción contractual indemnizada

 

– Añadimos el comentario que, en ocasiones, el trabajador, puede caer en una actitud negativa ante cualquier propuesta de reasignación de tareas (que deberían ser más livianas) por parte de la empresa, quizás por el deterioro de la relación con la misma, o por la expectativa de conseguir una incapacidad. En tales casos, cuando exista buena predisposición empresarial, el trabajador debe ser consciente de que si no encuentra nada que pueda hacer, no quedará mucha más salida que su despido. Quizás por el camino consiga el reconocimiento de la incapacidad, pero ninguna garantía tendrá ello, por cuanto, como ya hemos comentado en otros artículos (Relación entre despido por ineptitud sobrevenida, vigilancia de la salud y reconocimiento de incapacidades: http://bit.ly/REttur), las incapacidades se valoran, no respecto del puesto de trabajo específico en la empresa, sino respecto de la profesión habitual, concepto mucho más amplio que permite denegar a un mozo de almacén si se presume que en otro tipo de empresa, con menores cargas, sí podría trabajar.

 

 

2) General:

 

Referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.

 

Debe especificarse cuales son las tareas afectadas y qué peso tienen respecto de la prestación laboral.

 

El Tribunal valorará que se aporten profesiogramas o informes específicos de porcentaje y trascendencia de las actividades afectadas.

 

– Sentencia 42/2012, TSJ de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1ª.

 

Resumen: operario eléctrico, calificado de apto con restricciones a realizar trabajos en altura y manipular cargas superiores a 10 kg.

 

La empresa realiza actividades de mantenimiento de líneas eléctricas aéreas y subterráneas de media y alta pensión, trabajos en altura para el tendido de líneas, apertura de canalizaciones para tendidos subterráneos y manejo de materiales pesados.

 

El TSJ declara procedente el despido, por considerar probado que no presenta aptitud para el desempeño de su cometido habitual y que la empresa no puede asignarle tareas que no incidan en sus limitaciones.

 

– Sentencia 1445/2014, TSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2ª.

 

Resumen: operario de mantenimiento de instalaciones fotovoltaicas calificado de apto con limitaciones por SP Ajeno; no puede levantar pesos superiores a 10 kg ni frecuentes o prolongados encorvamientos.

 

Por otra parte, el informe pericial médico realizado a instancias del trabajador pone de manifiesto que el trabajador padece una hernia discal en L5-S1, pero puede hacer cuclillas, manteniéndose en tal postura y realiza flexión activa no dolorosa de más de 90º; dictaminando que de las 44 tareas que se describen en el profesiograma del trabajador, puede realizar 29.

…cabe concluir el trabajador… puede desempeñar la mayor parte de las funciones propias de su categoría profesional, por lo que la calificación de improcedente del despido por causas objetivas…

 

– Sentencia 202/2012, TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6ª.

 

Resumen: limpiadora calificada de apta con restricciones a manejar cargas superiores a 5 kg y deberá evitar la flexión, rotación e inclinación del cuello.

 

la empresa no ha acreditado qué porcentaje de tareas en su puesto de trabajo implican tales exigencias y tampoco ha alegado ni justificado la imposibilidad de efectuar adaptaciones en los equipos o útiles de trabajo o en los métodos y organización.

 

– Recuerdo un caso en el que intervinimos de un instalador que en su tercer examen de salud, indicó que había sentido dolor en el pecho y que por cierto, era portador de marcapasos. Preguntado por sus tareas habituales, instalaba antenas 3G y 4G que generan campos electromagnéticos contraindicados en el manual de su modelo de marcapasos.

 

La empresa procedió a su despido, basándose en un informe propio que cuantificaba la exposición a campos electromagnéticos en un 80% de su jornada. Sin embargo, en el acto del juicio, el trabajador aportó el testigo de un compañero que declaró que la instalación se realiza siempre entre dos empleados, uno que accede a la cubierta y otro que se encarga de la toma de corriente. Por ello, el Juez estimó que la empresa podía adaptar las tareas, asignándole la segunda, y declaró improcedente el despido.

 

 

3) De cierto grado:

 

Determinando una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

 

Se trata de un concepto indeterminado de rendimiento estándar o exigible para el puesto de trabajo. La prestación laboral ha de resultar medianamente satisfactoria y cubrir las expectativas asociadas al puesto.

 

Por otro lado, la jurisprudencia señala que la PRL no debe ser utilizada como elemento de selección de personal cuando no exista vínculo entre patología y riesgo laboral, como veremos en la siguiente sentencia:

 

– Sentencia 536/2015: TSJ Madrid (Sala Social, Sec 3ª)

 

Resumen: denegación puesto de jefe de vestíbulo de metro por diabetes.

 

La categoría de Jefe de Vestíbulo se integra en el Grupo 2 (puestos de trabajo indirectamente relacionados con la circulación y la seguridad) y respecto del Capítulo 12 (sistema endocrino metabólico) se admiten los niveles 0 y 1 de valoración excluyéndose los niveles superiores. En concreto el 2 (patología endocrino metabólica con repercusión sintomática, analítica y/o funcional en la actualidad (diabetes tipo II) y el 3 (diabetes mellitus tipo 1-insulinodependiente). En el Capítulo 13 se excluyen las valoraciones superiores a 2, estableciendo el nivel 3 la exclusión de las alteraciones significativas de glucosa basal superior a 140 mg/dl y hemoglobina glisocada mayor de 7 mg/dl. Todo ello acuerdo con el Profesiograma de Diciembre de 2005, último en vigor.

 

En corolario se ha sometido al demandante a un reconocimiento médico para el acceso a un puesto de trabajo que se le ha denegado sin que consten los requerimientos psicofísicos de dicho puesto, ni los riesgos del mismo, ni tampoco que la diabetes que padece el actor, que no tiene la consideración legal de discapacidad, por no ser incapacitante en ningún grado, como no se ha probado que lo sean los resultados de la analítica que se le ha practicado, sean incompatibles o le limiten para el desempeño del puesto de agente de taquilla o jefe de vestíbulo, o supongan un riesgo para clientes, trabajadores o para él mismo, por todo lo cual el recurso ha de ser estimado, al carecer de justificación alguna la decisión de la empresa.

 

El reconocimiento médico en la relación laboral no es, en definitiva, un instrumento del empresario para un control dispositivo de la salud de los trabajadores, como tampoco una facultad que se le reconozca para verificar la capacidad profesional o la aptitud psicofísica de sus empleados con un propósito de selección de personal o similar.

 

…No hay tampoco acreditación alguna de un riesgo efectivo en la salud por las características personales, anatómicas o biológicas del sujeto o por razones objetivas del puesto de trabajo; ni hay razonamiento alguno, en ese sentido, de la concurrencia de factores objetivos o indicios racionales de afectación que conecten el caso concreto con previsiones legales como las de los arts. 25.1, segundo párrafo, LPRL , o 196, apartados 1 y 3, LGSS.

 

 

4) Referida al trabajador:

 

Y no a los medios materiales o de trabajo.

 

Los Tribunales no admitirán el despido si la ineptitud puede salvarse adoptando medidas preventivas u organizativas.

 

– Recuerdo un caso de un despido de una trabajadora en un geriátrico que movía pacientes y tenía una restricción a manipular de pesos. En el momento del juicio, la empresa ya había colocado elevadores mecánicos, por lo que el Juez consideró que podría realizar su trabajo (además, dicha tarea se efectuaba siempre entre dos empleados).

 

Lo mismo ocurriría cuando existe la posibilidad de realizar el trabajo entre dos personas, o establecer descansos, o mecanizar alguna parte del proceso, o proceder a un cambio de turno, etc.

 

Como vemos, no siempre se tratará de medidas preventivas (sanitarias o técnicas), sino que alcanzará a aspectos organizativos que deberán ser justificados por el empresario, que es quién ostenta el poder de dirección.

 

Por el contrario, habrá casos donde poco se pueda hacer, como por ejemplo, en el recogido en la siguiente sentencia que considera procedente el despido de la trabajadora por hipersensibilidad química:

 

– Sentencia 1616/2012, TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1ª.

 

Resumen: trabajadora dedicada a la realización de ensayos de investigación y en menor medida al mantenimiento del laboratorio.

 

Padece dolencias (mareos, alergia dérmica, temblores, descoordinación, etc.) cada vez que se expone a agentes químicos, e incluso en el hogar por usar limpia-cristales, en la salida del metro y establecimientos con gran cantidad de plásticos a la venta.

 

 

5) Permanente:

 

Las dolencias o causas que motivan la disminución funcional deben tener carácter de secuela, o no ser susceptibles de mejoría posterior.

 

Vemos dos sentencias de signo distinto, valorándose en la primera que el despido es improcedente, por cuanto las dolencias no son definitivas y admiten tratamiento, y en el segundo, que es procedente, puesto que aunque esté pendiente una intervención quirúrgica, ésta solo permitirá la estabilización pero no una mejoría funcional.

 

– Sentencia 210/2016: TSJ Castilla-La Mancha (Sala Social, Sec 1ª. Albacete)

 

Resumen: peón inyección de plástico, dolencia no permanente

 

De la prueba practicada, en especial del Informe del Médico Forense, se desprende, que la dolencia que motivo la situación de Incapacidad Temporal del actor, “epicondilitis”, no tenia el carácter de definitiva y permanente, siendo únicamente coyuntural, y así también lo reconoció la Perito Medico Dra. XXXX , cuando declaro, que la misma no tenía el carácter de definitiva. No pudiendo la empresa demandada, proceder al despido objetivo del trabajador, por ineptitud sobrevenida, ya que dicha dolencia, no le incapacita para el ejercicio de sus tareas como peón de inyección, pudiendo desarrollarlas con el tratamiento médico y rehabilitador que mantiene el actor.

 

– Sentencia 492/2016, TSJ de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1ª.

 

Resumen: reponedor manual de mercancías en supermercado.

 

…A lo dicho hemos de añadir que el argumento del recurrente se sustenta básicamente en que su situación no es permanente al estar en lista de espera para una nueva intervención quirúrgica de la columna lumbar, más es sabido que una artrodesis lumbar que es lo que se le propone, mantiene estabilizado el espacio interdiscal pero no faculta para seguir realizando tareas de esfuerzo como las que requiere su actividad laboral.

 

 

6) Referida a la prestación laboral contratada:

 

Y no a la realización de trabajos distintos.

 

Salvo en los supuestos de protección del embarazo, la empresa no tiene un deber ilimitado de ofrecer al trabajador puestos de trabajo distintos a aquél para el cual se le contrató. Si por ejemplo, se le contrató como conductor, no tendrá porqué reubicarlo como administrativo. Sí existe la obligación de adaptar el puesto de trabajo, pero ello discurrirá dentro de las tareas propias del trabajo para el que se le contrató.

 

– Sentencia 492/2016, TSJ Asturias, Sala Social, S 1ª (citada apartado anterior)

 

Resumen: reponedor manual de mercancías en supermercado.

 

no es exigible a la empresa la reubicación de la actora en un puesto de trabajo distinto dentro su grupo profesional o de otro grupo ya que no existe norma alguna que establezca dicha obligación y tampoco consta que exista vacante de dichos puestos en el centro de trabajo en que presta servicios el actor.

 

Los Tribunales sí valoran que se haya intentado la adaptación ofreciendo al empleado una reasignación de tareas, como vemos en las dos sentencias siguientes en las que el despido se declaró procedente:

 

– Sentencia 1093/2012, TSJ de Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social Sección 1ª.

 

Resumen: oficial 3ª, montador eléctrico, con IPP reconocida, calificado de apto con restricciones para realizar tareas con movimientos repetitivos de la mano derecha.

 

Una vez incorporado y debido a las secuelas que padecía en su mano derecha, le fueron asignadas al actor por la empresa labores de verificación e inspección de material electrónico, que no pudo realizar al exigir el uso de ambas manos, por lo que a partir del 19/02/10 venía realizando tareas de ensamblador de pequeños componentes electrónicos, con una merma en el rendimiento ordinario.

 

– Sentencia 118/2016, TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1ª.

 

Resumen: operario que sufre episodios de pérdida de conciencia que le impiden la conducción.

 

En efecto, el demandante tiene como profesión la de conductor, y, a resultas de haber sufrido episodios de pérdida de conciencia o conocimiento, fue objeto de reconocimiento médico por el servicio de prevención concertado por la empresa en noviembre de 2013, indicándosele que no resultaba apto para conducir, instándole la empresa a que solicitara del facultativo de la Seguridad Social la baja médica mientras se le efectuaban las pruebas pertinentes, pero el demandante no accedió a ello, obligando a la demandada, a fin de no incurrir en responsabilidades y toda vez que no existe previsión normativa de que la baja médica pueda ser solicitada por ella, a destinarle provisionalmente en tareas de reposición de mercancía sin conducir vehículos. Estando realizando esta última clase de tareas se cayó de una escalera en diciembre de 2013, pasando a situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, situación en la que permanece hasta octubre de 2014, en que se le practicó reconocimiento médico por el servicio de prevención de riesgos laborales que informa no es apto el actor para realizar su trabajo habitual de conductor repartidor, corroborándose por informe clínico de la medicina pública de 7 de noviembre de 2014 que no puede conducir, participándosele por la empresa el despido por ineptitud sobrevenida con efectos de 11 de noviembre de 2014, ya que incluso los mozos de almacén tienen que conducir vehículos, no existiendo vacantes de esta categoría. El actor presenta excesiva somnolencia diurna.

 

 

 

Comentario:

 

Por lo tanto, la ineptitud debe ser demostrable, irremediable e incompatible con la adaptación del puesto de trabajo para fundamentar el despido.

 

En cualquier caso, insistimos una vez más, la PRL debe dedicarse a preservar la salud y fomentar el mantenimiento del empleo, a través de la adaptación del puesto, no a ser utilizada como pretexto para despedir a trabajadores señalados por la empresa por distintos motivos, o para alimentar inciertas expectativas de reconocimiento de incapacidad.

 

Puede ampliarse la información en el artículo: Relación entre despido por ineptitud sobrevenida, vigilancia de la salud y reconocimiento de incapacidades (http://bit.ly/REttur).

 

 

 

 

Publicado por Andreu Sánchez en 12:10

 

En el artículo nos referiremos a la llamada Garantía o Principio de Indemnidad en el ámbito laboral. Concretaremos la definición de esta figura, su regulación legal así como también sus notas básicas y límites configurados a través de las diferentes sentencias y resoluciones de nuestros Juzgados y Tribunales, destacando una reciente sentencia del TSJ de Madrid de fecha 19 de enero de 2015.

CAPÍTULO I. CONTENIDO DEL PRINCIPIO O GARANTÍA DE INDEMNIDAD

La garantía o principio de indemnidad consiste genéricamente en que, del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener judicial o extrajudicialmente la tutela de sus derechos.

De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Regulación legal

La garantía de indemnidad está integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24. 1 de la Constitución, introducida como consecuencia del artículo 5 c) del Convenio 158 de la OIT ratificado por España.El artículo. 4.2 apartado g) del Estatuto de los Trabajadores recoge asimismo la posibilidad de ejercitar a título individual las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Al consistir en una vulneración de derecho fundamental tiene acceso al procedimiento especial de los arts. 177 y ss de la Ley 36/2011 (LRJS) con intervención obligada del Ministerio Fiscal.

El art. 4.2 del Estatuto de los Trabajadores recoge asimismo la posibilidad de ejercitar a título individual las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

CAPÍTULO II. ANÁLISIS DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Como ocurre en tantas otras figuras del derecho, a través de las diferentes resoluciones judiciales emitidas por los Juzgados y Tribunales es como se han ido configurando los requisitos y límites del principio de indemnidad.

En este sentido , conforme a las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril, SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 y 24/10/2008 -rcud 2463/07, se ha dejado fuera de toda duda que no es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas.

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del “onus probando” no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que por parte del actor se aporte una “prueba verosímil” o “principio de prueba” revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general.

No obstante, la jurisprudencia no le impone al demandando la prueba diabólica de un hecho negativo (la no discriminación), sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Así lo establecen las siguientes sentencias: SSTC 183/2007, de 10 de septiembre; 257/2007, de 17 de diciembre; y 74/2008, de 23 de junio.

La reciente sentencia del TSJ de Madrid de fecha 19 de enero de 2015, resuelve que hay inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad en un caso en el que el trabajador fue despedido en una primera ocasión siendo declarado nulo tal despido y habiéndosele readmitido, se procede a despedirle de nuevo por causas económicas. Se entiende por el Tribunal que hay una causa objetiva que nada tiene que ver con el ejercicio de la tutela judicial por parte del trabajador.

Esta resolución nos ofrece además nuevas notas definitorias de esta garantía de indemnidad que hasta el momento no habíamos sacado a colación.

En este sentido, el TSJ aclara que la tutela que ofrece la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas con anterioridad, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental.

En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y casualmente vinculado al mismo.

Del análisis de la jurisprudencia nos encontramos además que, entre el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela por parte del trabajador y la reacción empresarial debe haber una conexión temporal. Evidentemente no es lo mismo que el trabajador haya recurrido a su tutela judicial y en la semana siguiente se le despida, a que por el contrario, se le despida a los 8 años de haber efectuado dicha reclamación. En estos casos, la jurisprudencia analiza caso por caso sin precisar un marco temporal “idóneo”.

A título de ejemplo, podemos citar la sentencia de 4 de Abril de 2007 de la Sala de lo Social de Granada del TSJ de Andalucía, que trata el caso de una denuncia de un trabajador ante la Inspección de Trabajo el día 3 de febrero de 2006 y un despido en fecha 13 de marzo de ese mismo año. La resolución establece que “la conexión temporal (…) no reviste duda” por la cercanía temporal.