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Introducción:

    Este breve artículo, redactado siguiendo tanto información de la propia Seguridad Social como experiencias acumuladas en estos años de desempeño profesional, trata de aportar nociones básicas y claras sobre los procedimientos más habituales que se presentan en el día a día.

  El objetivo es que una lectura de pocos minutos forme una noción al respecto, si bien cada caso es único, tiene sus particularidades, y no hay dogmas al respecto, por lo que deben ser tratados de manera individualizada y profesional. No recomendamos en ningún caso la redacción y envío de escritos a título particular, pues pueden limitar la defensa futura de la prestación que se pretenda obtener.

Origen:

Las pensiones pueden venir derivadas de enfermedad común y accidente no laboral , o  de accidente de trabajo y enfermedad profesional

En primer lugar por tanto debemos distinguir entre el origen, laboral o no, de la incapacidad. Este hecho determina entre otros el sistema de cálculo de la base reguladora sobre la que luego se aplicará el porcentaje que dará lugar al importe de la pensión, siendo más favorable en general la calificación como laboral del hecho causante.

Por eso es tan importante, en caso de sufrir un accidente, dar los pasos adecuados desde un primer momento, en el sentido de reclamar el origen laboral del mismo caso de creerlo así, con solicitud de asistencia de la Mutua a través de la empresa. Esto facilitará tanto el reconocimiento inicial como una posible reclamación posterior.

Un porcentaje importante de clientes “deja pasar” o “no da importancia” o “aguanta trabajando hasta que no puede más” un hecho que objetivamente es accidente de trabajo. Es decir, nos encontramos con que a veces la propia actuación del trabajador se vuelve a posteriori en su contra.

Tampoco es infrecuente que la empresa ponga trabas al acceso a la atención por parte de la Mutua, ni que ésta derive sin más al servicio público de salud al trabajador, limitando el acceso a futuros beneficios.

Este procedimiento, llamado de Determinación de contingencia, puede entablarse de manera paralela o en distinto momento al propio de la declaración de incapacidad y sigue un esquema similar: solicitud, reclamación administrativa previa y demanda.

Grados:

• Parcial para la profesión habitual: Ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en el rendimiento para dicha profesión.

• Total para la profesión habitual: Inhabilita al trabajador para su profesión habitual pero puede dedicarse a otra distinta. Vamos a centrarnos en él porque es el caso que con más frecuencia vemos en el día a día.

• Absoluta para todo trabajo: Inhabilita al trabajador  para toda profesión u oficio.

• Gran invalidez: Cuando el trabajador incapacitado permanente necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida.

Nota: Incapacidad y discapacidad no son lo mismo

No debemos confundir incapacidad con discapacidad o minusvalía, cuyo grado corresponde otorgar a la Comunidad Autónoma (en Canarias, la Dirección general de Dependencia y Discapacidad, dependiente de la Consejería de Derechos sociales, Igualdad, Diversidad y Juventud). Aunque en la propia resolución que conceda este tipo de incapacidad se dice que equivale al 33% de discapacidad, no se acepta este hecho -habría que iniciar procedimiento aparte ante el órgano de la Comunidad autónoma reclamando un determinado grado de incapacidad-

De modo que pueden darse casos en principio incomprensibles, como personas con una discapacidad reconocida del 70% que no tienen reconocida la incapacidad, o que tienen que reclamar judicialmente el mínimo de minusvalía del 33% que da derecho a ayudas pese a tener concedida la incapacidad permanente.

Como decíamos, el caso que con mayor frecuencia se presenta es el de la reclamación de Incapacidad permanente total para la profesión habitual, compatible con la realización de otra actividad laboral.

Normalmente vienen precedidas de largos periodos de incapacidad temporal, y concedidas tras el agotamiento del periodo de 18 meses (doce meses +prórroga de seis meses adicionales). Al cabo de estos dieciocho meses la empresa le dará de baja y deja de tener obligación de cotizar.

Los efectos económicos, no obstante, se prorrogan en caso de que la resolución de incapacidad permanente se retrase.

El equipo de valoración de incapacidades (EVI, comúnmente conocido como “Tribunal médico”) emitirá un dictamen propuesta – que siempre se ratifica- en el que se emite el alta o el grado de incapacidad concedido.  Dicho “Tribunal” dictamina bien tras una exploración física, bien tras el estudio del expediente (documentación que conste a la Administración más la aportada, por ejemplo porque haya reclamación y presentemos pruebas realizadas en clínicas privadas a cargo del paciente)

Sus decisiones : emisión del alta que obliga a reincorporarse al trabajo, o grado de incapacidad con el que no estemos conformes, son recurribles, nuevamente con Reclamación previa, normalmente desestimatoria, seguida de demanda.

Es obligación del trabajador comunicar a la empresa que se encuentra de alta, llegado el caso, y presentarse a su puesto de trabajo. A partir de ahí pueden surgir distintas variables (adaptación del puesto por parte de la empresa, despido por ineptitud sobrevenida, etc…) que es imposible abordar a priori y no son objeto del presente artículo, por lo que habría que valorar caso por caso.

Tanto para acreditar los periodos de cotización necesarios a efectos del cobro de pensiones (en caso de accidente no es necesario acreditar cotización previa) como para el cálculo de la base reguladora sobre la que se aplica el %, nos remitimos a la información oficial del INSS.

Efectos económicos/importe de la prestación: 55% Base reguladora en el caso de IPT (75% al cumplir los 55 años, conocida como IPT cualificada)

Esta cantidad puede verse incrementada en los casos de accidente de trabajo o enfermedad profesional, según la gravedad de la falta, de un 30% a un 50% (lo que se conoce como “Recargo de prestaciones”)

Se garantizan cuantías mínimas mensuales según la edad, variando el importe en función de la modalidad de convivencia y dependencia económica.

Las pensiones derivadas de enfermedad común y accidente no laboral se abonan en 14 pagas

Las pensiones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional se abonan en 12 mensualidades

Procedimiento:

El inicio del procedimiento puede ser tanto de oficio como a instancia del trabajador (mediante solicitud utilizando el propio formulario del INSS)

En caso de silencio negativo -transcurso de plazos sin recibir respuesta- o resolución desestimatoria, debe interponerse una Reclamación administrativa previa y posteriormente una demanda en orden Social.

En el momento que se accede a la edad legal de jubilación, lo habitual es que el trabajador no note ningún cambio en las percepciones, pues simplemente lo que antes aparecía como prestación por incapacidad se pasará a llamar pensión de jubilación, produciéndose solo un cambio de denominación.

En todo caso, y por último, es fundamental la labor de la opinión médica en cada caso particular, para valorar la viabilidad de la pretensión.

Desde el punto de vista jurídico son casos en los que el abogado, sobre todo en el momento de la celebración del juicio, se apoya en criterios médicos, en datos que no conoce en profundidad, por lo que la prueba pericial se convierte en nuestra mejor arma.

Tener en la mano un buen informe para su ratificación en juicio es el mejor argumento para afrontar con ciertas garantías este tipo de procedimientos.

Por tanto, valorar el caso en conjunto desde ambos puntos de vista (médico y jurídico) desde un primer momento, para evitar así gastos innecesarios y frustraciones,  así como confiar en la labor de ambos profesionales, determina en gran medida el éxito de la reclamación, sin desconocer la dificultad que presentan este tipo de casos.

Se trata en la gran mayoría de casos -salvo accidentes traumáticos con amputaciones, por ejemplo- de procesos largos, tediosos, en los que es habitual que las posibilidades de prosperar la reclamación no sean reales, en la práctica, hasta el momento de la celebración de la Vista.

Y, una vez concedida…los grados concedidos son revisables? Sí, habitualmente se concede un periodo inicial de dos años desde el reconocimiento de la incapacidad, y es a partir de ese momento cuando puede revisarse el grado reconocido. Este periodo coincide con el de reserva del puesto de trabajo (si durante ese tiempo el trabajador recupera su capacidad, la empresa debe reincorporarle, debe “guardarle el sitio” ante la expectativa de mejoría. Este hecho (carácter definitivo, plazos de revisión o previsión de mejoría que permita la incorporación) viene reflejado en la propia resolución sobre la incapacidad.

A su vez, los llamados “Seguros de convenio” recogen cantidades que se pueden reclamar en caso de concesión definitiva de estos grados de incapacidad. Se trata de pólizas que obligatoriamente debe suscribir la empresa, y que en el caso del sector de la hostelería, por citar un ejemplo común, suponen la percepción adicional de unos 12000 euros..

Por último, indicar que en caso de iniciar una actividad tras la declaración de incapacidad permanente total, debe comunicarse al INSS (recomendable cuando el origen es común y obligatorio cuando lo es laboral)

Extracto del artículo publicado por Jorge Campmany el 23/10/20 www.campmanyabogados.com

¿Qué ocurre si te han reconocido una Incapacidad Permanente (u otro tipo de pensión como la Jubilación) y en el momento de calcular tu mensualidad esta no alcanza esa cuantía mínima?

Bien, pues debes saber que podrá complementarse con una cantidad adicional siempre que acredites cumplir ciertos requisitos, hasta alcanzar dicho importe mínimo.

Es lo que se denomina complemento a mínimos, y en este artículo vamos a explicarte qué es y cómo se calcula.

¿Qué es el complemento a mínimos?

Cuando una pensión contributiva no llega al mínimo establecido por ley, su cuantía puede verse incrementada con lo que se conoce como complemento a mínimos. La figura del complemento a mínimos está prevista en el artículo 59 de la Ley General de la Seguridad Social. Este complemento a mínimos lo podrán solicitar aquellos pensionistas cuya pensión contributiva no alcance el mínimo establecido por ley y cumplan ciertos requisitos.

Art. 59. 1 – Los beneficiarios de pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, que no perciban rendimientos del trabajo, del capital o de actividades económicas y ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto establecido para dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o que, percibiéndolos, no excedan de la cuantía que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, tendrán derecho a percibir los complementos necesarios para alcanzar la cuantía mínima de las pensiones, siempre que residan en territorio español, en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.

No obstante, para las pensiones causadas a partir del 1-1-2013, el importe de este complemento está limitado: no puede sobrepasar la cuantía establecida en cada ejercicio para las pensiones no contributivas de jubilación e invalidez (402,80 € al mes en 2021). Y si se tiene cónyuge a cargo del pensionista, el importe no puede ser mayor a dicha cantidad más el 70% de ella.

Requisitos para solicitar el complemento a mínimos 

Para poder solicitar el complemento a mínimos en tu pensión de Incapacidad Permanente (u otra pensión contributiva), aparte de que la cuantía de tu pensión no llegue al mínimo establecido por ley para el año en curso, deberás acreditar que cumples una serie de requisitos:

• No percibir rendimientos del trabajo, del capital o de actividades económicas y ganancias patrimoniales, o prestaciones de una entidad extranjera, de acuerdo con el concepto establecido para dichas rentas en el IRPF y computados conforme a lo establecido en el artículo 59 de la Ley General de la Seguridad Social, que superen los 7.707 € al año (cifra actualizada de 2021). Este tope aumenta hasta los 8.990 € anuales cuando el titular tiene cónyuge a cargo.
• Acreditar residencia en territorio español. En este caso, se entenderá que eres residente en España siempre que la duración de cualquier estancia en el extranjero sea igual o inferior a 90 días a lo largo de cada año, o esté motivada por enfermedad (para lo cual ha de estar debidamente justificada mediante certificación médica).

El complemento a mínimos no tienen carácter consolidable, es decir, no es vitalicio y podrá ser absorbido por cualquier incremento futuro que puedan experimentar las percepciones del pensionista, ya sea por revalorización o por reconocimiento de nuevas prestaciones de carácter periódico que den lugar a la concurrencia de pensiones.

Podrás solicitar el complemento a mínimos, si cumples los requisitos anteriormente mencionados, desde el momento en que te reconozcan la Incapacidad Permanente u otra pensión contributiva. Y si se tramita con posterioridad al reconocimiento de la pensión, sus efectos comienzan a contar a partir de los 3 meses anteriores a la fecha de solicitud.

Cantidades Complemento a Mínimos

El cálculo del complemento a mínimos para una pensión es sencillo. Lo primero que debemos tener en cuenta son las cuantías mínimas establecida por ley para las pensiones contributivas, que por ejemplo en el caso de la Incapacidad Permanente, para 2021, son las siguientes:

¿Cuándo se considera Cónyuge a Cargo?

Para hacer este cálculo, tienes que tener en cuenta que las pensiones mínimas de Incapacidad Permanente difieren según el grado, la edad, la contingencia y de si se tiene o no cónyuge, así como de si este está o no a cargo. Te aclaramos a continuación el significado de esta última variable:

El cónyuge a cargo, en definición, es quien convive con el pensionista (mediante vínculo matrimonial), pero que además depende económicamente de él. Esta dependencia económica se da cuando:

1. 1. La suma de los rendimientos -de cualquier tipo- del pensionista y de su cónyuge sean inferiores a 8.990 € al año.
   2. La pareja del titular de la pensión no esté percibiendo una prestación proveniente de un régimen básico público de previsión social (de otro país, un subsidio por ingresos mínimos o por necesitar la ayuda de una tercera persona).

Por otro lado, se entenderá que existe cónyuge a no cargo si la persona que vive con el pensionista no depende de él económicamente hablando, es decir, cuando no concurren los dos supuestos que acabamos de indicar (a + b).

Una pensión con cónyuge a cargo siempre será más elevada que otra donde el compañero o compañera de vida no esté a cargo del beneficiario de la incapacidad.

¿Qué ocurre si la suma del complemento a mínimos y la pensión mensual superan la pensión mensual mínima establecida por ley?

Es necesario hacer un último cálculo para comprobar si la cuantía de la pensión mensual más el complemento a mínimos supera el mínimo mensual:

Si al sumarle el complemento a mínimos mensual a la cuantía mensual de la pensión que percibe obtenemos una cantidad  superior a la pensión mínima que le corresponde al mes…

En este caso, el complemento a mínimos que finalmente le corresponderá al pensionista es la diferencia entre la pensión mínima por Incapacidad Permanente Absoluta con cónyuge a no cargo y la pensión que le corresponde de inicio.

Conclusión

Con mucha frecuencia, especialmente en la situación actual, los pensionistas se encuentran con que sus pensiones por Incapacidad Permanente o cualquier otro tipo de pensión contributiva contemplada en ley, no alcanzan los mínimos establecidos legalmente para ese año, lo que no les garantiza una renta de vida suficiente. 

En este caso, siempre cumpliendo los requisitos que te mencionábamos en el artículo, el complemento a mínimos puede solicitarse para complementar esas pensiones hasta alcanzar las cuantías mínimas fijadas por la ley.

¿Qué tiempo debe mantener el empleo la empresa tras el regreso a la actividad?

En los ERTE por fuerza mayor, que en principio sí estaban ligados a la duración del Estado de Alarma y sus medidas extraordinarias, debemos tener presentes las previsiones contenidas en el nuevo Real Decreto-Ley respecto a la obligación contenida en el RD 8/2020 sobre el compromiso de mantenimiento del empleo, concretada en 6 meses desde que se reinicie la actividad.

Dicha cláusula se mantiene, si bien ahora se especifica que estos 6 meses habrán de computarse desde la incorporación al trabajo efectivo de empleados/as afectadas por el Expediente de regulación de empleo temporal, aun cuando este sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

Además, como hemos adelantado, parece se flexibiliza la posibilidad de despedir en sectores que trabajen normalmente con el empleo temporal por estar muy conectados a la estación del año, o a periodos concretos.  Esto, sin duda, lo veremos reflejado, entre otros, en los relacionados con el turismo, la hostelería o el ocio y espectáculos.

Y si la empresa se ve obligada a despedir ¿podrá hacerlo?

Si la empresa se ve obligada a despedir, habrá de valorarse si dicho despido constituye o no, un incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo.

Si no hay incumplimiento de tal compromiso, la actuación empresarial se valorará en los términos que correspondan a dicho despido.

Ahora bien, si hay incumplimiento del citado compromiso la Empresa deberá devolver la totalidad de las cotizaciones exoneradas por el ERTE, es decir, a lo que parece dado el silencio de la norma, por la totalidad de los trabajadores afectados por el ERTE, con el recargo y los intereses de demora correspondientes. De no mediar situaciones de fraude, dicha responsabilidad no alcanzará a las prestaciones contributivas por desempleo generadas. Por lo demás, el compromiso del mantenimiento del empleo refiere, única y exclusivamente, a las personas trabajadoras afectadas por el ERTE.

No obstante, el compromiso de no despedir no se incumplirá cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario (procedente), dimisión, muerte, jubilación, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez; ni tampoco por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo cuando este no suponga un despido, sino una interrupción del mismo.

En cuanto a los contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando se extinga por expiración del tiempo pactado (fin de los contratos temporales cuya causa finalice en esos seis meses), la realización de la obra o servicio objeto de aquéllos, o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad por la que se contrató.

Tampoco y especialmente relevante es que no resultará de aplicación la cláusula del mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores.

¿Se sigue vinculando el ERTE de fuerza mayor al Estado de Alarma?

No. Hasta ahora, se había partido de su vinculación al Estado de Alarma y sus prórrogas como premisa temporal, respecto a la prohibición de entender justificados los despidos basados en las mismas causas que basaron el ERTE de fuerza mayor.

No obstante, tras el nuevo RD Ley, los ERTE por fuerza mayor se mantendrán mientras dure la causa que los motivó, desvinculándolos así de la duración del Estado de Alarma. Se contempla, por regla general, la extensión de estos hasta el 30 de junio de 2020 como máximo (salvo que el Gobierno a esa fecha, autorice expresamente la prórroga si continuasen las restricciones de actividad por razones sanitarias). Esta extensión será independiente de que sea por fuerza mayor total (sin reinicio de la actividad) o parcial (las causas permiten una reactivación de una parte de la actividad empresarial).

En cuanto a la fuerza mayor parcial, se aclara que se deberá reincorporar a los trabajadores primando los ajustes de reducción de jornada, y se podrán mantener las exenciones de cuotas (sin perjuicio de variación porcentual según mes en curso, plantilla total y alcance de reincorporación) hasta dicha fecha. Dicha previsión de reincorporación habrá de observarse con cautela, puesto que el alcance de ese deber penderá de su capacidad real de obligar a la Empresa, atendiendo al tipo de empresa, sector y fases de desescalada.

Asimismo, las empresas que ya estuvieran aplicando un ERTE según el RD ley 8/2020 y estuvieran afectadas por las causas que impiden el reinicio, podrán seguir con el ERTE en curso hasta el 30 de junio (total o parcialmente).

Por otro lado, se facilitará la transición de los ERTE por Fuerza Mayor a ERTE por causas ETOP. A estos últimos, si se inician tras la entrada en vigor de este Real Decreto y hasta el 30 de junio, les será de aplicación el RD Ley 8/2020. Además, se permitirá que se tramiten mientras esté vigente un ERTE de fuerza mayor.

Consecuentemente, lo expuesto no lleva aparejado que no se pueda proceder a despidos individuales o a un ERE después del ERTE. El quid de la cuestión está en poder conectarlo con la falta de recuperación del negocio. Si la Empresa consigue acreditarla, y no le importa asumir las consecuencias legales de un “despido encarecido”, podrá efectuar aquellos que motive razonable y objetivamente. En todo caso, los disciplinarios no se verían afectados al tener unas causas propias y ajenas a la crítica situación actual.

¿Qué pasa con los contratos temporales durante el ERTE?

Los expedientes de regulación temporal de empleo ligados al Covid-19 deberán observar también una previsión específica, respecto a los contratos temporales. El RD 9/2020 establece que no procede la extinción del contrato temporal en ERTE por Covid-19, sino que esta se interrumpirá por tiempo equivalente al periodo de inclusión. Así, en el caso de los contratos eventuales, y en el de los formativos, de relevo y temporales del art.15 ET, la fecha de finalización, en principio, se ampliará por el tiempo que se estuvo en el ERTE – a riesgo de improcedencia -.

Sin embargo, habrá excepciones a esta imposibilidad de despedir en ciertos supuestos, como cuando desaparezca la causa de temporalidad o no tenga conexión con el Covid-19. Por ende, se modera esta obligación respecto a ciertos contratos como los de obra o servicio o interinidad según la casuística.

En cualquier caso…

Sin perjuicio de surgir nuevas dudas interpretativas, parece que se ha concretado un poco más, a qué podrán atenerse empresas y trabajadores afectados por ERTE de fuerza mayor en cuanto a posibles despidos, así como los costes asociados. Sin embargo, aun quedan cuestiones por dilucidar respecto al alcance y los efectos atendiendo a los distintos escenarios y programación de la desescalada por territorios.

Habrá que estar, por tanto, atentos a los próximos pasos gubernamentales sobre la concreción de la vuelta al trabajo, y las nuevas especificaciones y criterios de la DGT. Sin duda alguna, será importante diferenciar entre aquellas actividades que vuelven por completo respecto de los sectores que necesitan ir poco a poco.

Eva Rodríguez Casas

La incapacidad permanente absoluta es aquella protección que ofrece nuestro sistema de la Seguridad Social a efectos de cubrir la ausencia de capacidad funcional y laboral de una persona que, debido a una enfermedad, ya sea común o profesional, o bien unas lesiones producidas por un accidente, ya sea o no laboral, no puede llevar a cabo ninguna de las profesiones que el mercado laboral ofrece con un mínimo de profesionalidad, eficacia y rendimiento que son exigibles en cualquier actividad profesional.

El Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su art. 193, que el del tenor literal siguiente:

“Artículo 193. Concepto.

1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

1. La incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 166, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155.2, bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el artículo 195.4.”En este sentido, nuestros Tribunales han venido determinando que cuando el trabajador carezca de las anteriores aptitudes, esto es, se encuentre en una condición tal que no le permita mantener el esfuerzo requerido en cualquier actividad profesional, por mínimo que sea, se encontrará en situación de invalidez permanente absoluta. Estamos, pues, ante la imposibilidad definitiva y terminante para realizar cualquier profesión.
2. De este modo, será necesario reunir los siguientes requisitos:
3. Como es de ver, puede declararse la situación de incapacidad permanente absoluta aun en aquellos supuestos en los que se pueda prever que hay posibilidades de recuperación, siempre que ésta sea incierta o a largo plazo.

• Haber estado sometido a tratamiento.
• Presentar reducciones anatómicas o funcionales de carácter grave, susceptibles de determinación objetiva.
• Que las secuelas sean previsiblemente definitivas. Ya hemos comentado que pueden no ser definitivas pero que la curación sea incierta.
• Que las lesiones o secuelas produzcan una disminución o anulación de la capacidad laboral.Véase, a los efectos, la Sentencia núm. 5408/2016 de 26 de septiembre, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, JUR 2016\233327.¿Qué enfermedades pueden dar lugar al reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta?Deberán tenerse en cuenta factores como la gravedad de la patología o lesiones, así como las limitaciones anatómicas y/o funcionales que éstas producen en el trabajador. Todo dependerá de cómo afecta al trabajador, en qué grado le limita, habida cuenta de que cada enfermedad afecta a cada persona de un modo distinto.Nuestros Tribunales han señalado una serie de enfermedades que, por sí solas, pueden entenderse como tributarias de una situación de incapacidad permanente absoluta, si bien debe recordarse que siempre deberá probarse que la enfermedad o lesiones de que se trate cumplan los requisitos antes mencionados (gravedad suficiente, pérdida capacidades anatómico-funcionales, definitivas, que supongan una pérdida de capacidad laboral).Entre otras enfermedades, serán tributarias del reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta: la Depresión mayor recurrente grave, la Fibromialgia y Fatiga Crónica en grado IV, el Déficit visual severo, Esquizofrenia, Trastorno bipolar, Trastorno esquizoafectivo, Alzhéimer, Parkinson, epilepsia, enfermedades cardíacas, cardiopatías, esclerosis múltiple, Artritis reumatoide, Tumores, Lupus, Parálisis, Obstrucción intestinal, Trasplantes óseos, Enfermedad de Chron, Traumatismo Cranoencefálico Severo, Encefalomielitis, Polineuropatía crónica desmielinizante,  Enfermedad renal crónica, Lupus eritematoso, Infección por VIH, Diabetes Mellitus Tipo I, etc.El trabajador deberá reunir los siguientes requisitos:
• ¿Qué requisitos deben reunirse para causar derecho a cobrar una pensión por incapacidad permanente absoluta?
• Por otro lado, en algunas ocasiones la declaración de incapacidad permanente absoluta será otorgada teniendo en cuenta el conjunto de patología que el trabajador padece.
• En cualquier caso, debemos estar ante lesiones crónicas o previsiblemente definitivas, que provoquen reducciones físicas o funcionales graves, que puedan ser diagnosticadas objetivamente y que comporten la anulación o la reducción de la capacidad laboral de quien las padece.
• Son varias y múltiples las patologías y dolencias que pueden dar lugar al reconocimiento del grado de absoluta.
• “El precepto que se denuncia como infringido define la incapacidad permanente absoluta como aquella situación que inhabilita al trabajador para toda actividad u oficio y el mismo ha sido aplicado de forma correcta en la sentencia de instancia, pues las dolencias que padece el recurrente no pueden ser constitutivas del grado de incapacidad permanente absoluta que se postula, estimando acertada la valoración de la sentencia de instancia en el sentido de que aquellas sólo le limitarían para el desempeño de todas o de las principales tareas de su profesión habitual, como ya se declaró en su día, pero no para la declaración de un grado distinto al que fue reconocido; debe indicarse al respecto que si bien el grado de incapacidad que se postula no sólo debe ser reconocida al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier actividad laboral, sino también valorando la capacidad laboral residual, pues no es obstáculo a que pueda declararse el grado de incapacidad postulado el hecho de que puedan realizarse algunas actividades, que no deben comprender el núcleo fundamental de una profesión u oficio, toda vez que la realización de cualquier actividad laboral, por liviana que sea, comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación.”
• No obstante, la doctrina Jurisprudencial ha venido entendiendo que la inhabilitación para llevar a cabo cualquier actividad laboral se producirá cuando el trabajador no pueda mantener el esfuerzo que supone cualquier esfuerzo o bien cuando no sea capaz de llevar a cabo una actividad laboral, por liviana y sedentaria que sea, con un mínimo de eficacia, exigencia, diligencia y profesionalidad exigibles en cualquier puesto de trabajo.

• No tener la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 205 de la LGSS o no reunir los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación (siempre que la incapacidad derive de contingencias comunes).
• Estar afiliado y en alta o en situación asimilada al alta en el momento en el que se sufren las lesiones o la enfermedad que motiva la incapacidad, salvo que la situación provenga de enfermedad común.
• Contar un periodo previo de cotización si la situación de incapacidad permanente deriva de enfermedad común o si deriva de accidente de no laboral y el trabajador no se encuentra en situación de alta o asimilada.
• Si deriva de enfermedad común, en situación de alta o asimilada:

• Menor de 31 años de edad:
  • Período genérico de cotización: la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los 16 años y la del hecho causante
  • Período específico de cotización: no se exige.
• 31 o más años de edad:
  • Período genérico de cotización: un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los 20 años y la del hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de 5 años.
  • Período específico de cotización: un quinto del período de cotización exigible debe estar comprendido:
    • En los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante o
    • En los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar, si se accede a la pensión desde una situación de alta o asimilada, sin obligación de cotizar.
    • Si deriva de enfermedad común o accidente no laboral, en situación de “no alta”:

• Período genérico de cotización: 15 años.
• Período específico de cotización: 3 años en los últimos 10.
• Si deriva de accidente de trabajo o enfermedad profesional:

• No se exige periodo de cotización previo.En caso de reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, el trabajador tendrá derecho a una pensión vitalicia mensual del 100% de la base reguladora.Incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común:
• El cómputo de las bases se realiza de conformidad con las siguientes reglas:
• ¿Qué pensión se percibe?

• Si el trabajador es mayor de 52 años, la base reguladora se obtiene del cociente que resulte de dividir entre 112 las bases de cotización del trabajador durante los 96 meses (8 años) inmediatamente anteriores al hecho causante.
• Si el trabajador es menor de 52 años, se computarán las bases mensuales de cotización en número igual al de meses de que conste en periodo mínimo exigible (siempre será menor a 8 años)Una vez obtenida la base reguladora inicial por aplicación del cociente correspondiente, debe aplicarse a dicha base el porcentaje determinado en función de los años cotizados.
• El porcentaje varía en función de los años cotizados: aquí realizaremos un breve resumen:
• En ambos casos, se revalorizan –actualizan- las bases excepto la de los dos últimos años.

• Por los primeros 15 años cotizados, corresponde el 50%.
• A partir del año 16, por cada mes adicional de cotización, y como máximo 248 meses, se añade el 0.19%; se añadirá el 0.18% por cada mes que rebase el 248, sin que pueda superar el 100%.Incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente no laboral:En este supuesto no se actualizarán las bases.La base reguladora se obtendrá a razón de los salarios reales, sin que pueda exceder del tope máximo y/o mínimo de cotización.
• Se dividirá entre 12 los siguientes conceptos:
• Incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional:
• La base reguladora se obtiene sumando las bases del trabajador durante un periodo ininterrumpido de 24 meses naturales –el trabajador podrá elegir dicho periodo dentro de los 7 años anteriores al hecho causante- y dividiendo dicha suma entre 28.
• A los efectos, debe tenerse en cuenta que la aplicación de los porcentajes tiene establecido un periodo transitorio según la Ley General de la Seguridad Social.

• Sueldo y antigüedad diarios del trabajador en la fecha del accidente o de la baja por enfermedad, por 365 días.
• Pagas extraordinarias, beneficios, por su importe total en el año anterior al del accidente o enfermedad profesional.
• Cociente de dividir pluses, retribuciones complementarias y horas extraordinarias percibidas en el año anterior al accidente entre el número de días efectivamente trabajador durante ese periodo. El resultado se multiplicará por 273.El procedimiento para evaluar la incapacidad puede iniciarse de oficio por el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social, a instancia del propio trabajador, o bien a instancia de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesionales.No obstante, nos centraremos aquí en la solicitud por el propio trabajador.El trabajador deberá pasar reconocimiento médico ante el Tribunal Médico, y posteriormente el Equipo de Valoración de Incapacidades (en Cataluña, el Institut Català d’Avaluacions Mèdiques) emitirá Dictamen-Propuesta, de carácter no vinculante, ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, proponiendo o no el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta.El Instituto Nacional de la Seguridad Social cuenta con un plazo de 45 días hábiles para emitir Resolución. Ante la misma, si es negativa, puede interponerse reclamación previa ante la misma Dirección Provincial en el plazo de 30 días hábiles. La Dirección Provincial deberá pronunciarse de nuevo, a la vista de las alegaciones efectuadas por el trabajador.  Sin embargo, si transcurrido el plazo de 45 días la Dirección Provincial no se ha pronunciado, se entiende denegada la incapacidad permanente absoluta por silencio administrativo negativo.La prueba de la que se sirven los Letrados a efectos de acreditar y conseguir el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta en su mayor parte es Documental –Informes médicos- y Pericial.Véase lo puesto de manifiesto por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Auto de 18 de octubre de 2016:¿Es una pensión vitalicia?¿Es compatible con el trabajo?La Sentencia de 1 de diciembre de 2009, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo recoge la anterior doctrina:Pero la propia doctrina de la Sala ha establecido también en ocasiones que la definición legal no puede entenderse en un sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular, en determinados empleos. De esta forma, la calificación de la incapacidad permanente absoluta es “un juicio problemático de las expectativas de empleo” del trabajador, que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas (sentencia de  6 de marzo de 1989  ( RJ 1989, 1794)   ). Esta segunda concepción, más realista, de la incapacidad absoluta, es la que late en el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social y es la que debe prevalecer al enjuiciar las controversias relativas al régimen de compatibilidad entre la pensión y el trabajo.Por otra parte, si pasamos al segundo elemento de la regulación, vemos que éste se orienta hacia la revisión de la incapacidad, con lo que el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social debe ser interpretado en función del artículo 143 de la misma ley. Dice el segundo inciso del artículo 141.2 que la pensión tampoco impedirá “el ejercicio de actividades (por el incapacitado) que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión”. Es importante resaltar que tampoco aquí estamos ante una regla de incompatibilidad (exclusión de la pensión por la percepción de una renta de trabajo), sino ante la constatación de la realización de un trabajo cuyo desempeño pone de relieve que el beneficiario no está realmente incapacitado en el grado concedido. Por ello, no procede en este caso la suspensión por incompatibilidad, sino la iniciación del expediente de revisión en los términos provistos en 143.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social: “si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución”. Se observa aquí una deficiencia en la conexión entre los artículos 141.2 y 143.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social , porque el primero remite a la revisión para los supuestos en que el desempeño del trabajo ponga de relieve “un cambio en la capacidad de trabajo”, es decir, una “mejoría”. Ahora bien, el desempeño del trabajo puede no suponer una mejoría en el estado del inválido, pero puede poner de relieve que ese estado ya no resulta determinante de la incapacidad reconocida. Pues bien, en ese caso, tampoco estamos, según el artículo 141.2.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ante un supuesto de incompatibilidad, sino ante una revisión por error de diagnóstico, que, según el artículo 143.2.3º de la Ley General de la Seguridad Social , podrá llevarse a cabo en cualquier momento.Debe tenerse en cuenta lo expuesto en el art. 198 de la Ley General de la Seguridad Social:
• Artículo 198. Compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente.
• CUARTO En resumen, la única incompatibilidad que formula el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social para la pensión de incapacidad permanente absoluta es la relativa a las actividades que sean “incompatibles” en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado. El desarrollo por éste de actividades no perjudiciales dará lugar, no a una incompatibilidad, sino a una revisión por mejoría o por error de diagnóstico. Este es el sistema legal de incompatibilidad y no cabe corregirlo a través de una interpretación restrictiva, pues, como ya señaló la sentencia de 30 de enero de 2008 , ello produciría disfunciones importantes, como el tratamiento peyorativo de la incapacidad absoluta respecto a la total (el incapacitado absoluto perdería su pensión por un trabajo concurrente, lo que no sucedería en el caso del incapacitado total) o la desincentivación de la reinserción de los incapacitados absolutos, lo que no sucedería si en caso de trabajo del incapacitado absoluto se revisara el grado para reconocer, por ejemplo, una incapacidad total. El sistema legal ha partido de una reducción muy amplia de las posibilidades de empleo del incapacitado absoluto, pero no ha establecido una incompatibilidad general entre la pensión y las rentas de trabajo. La incompatibilidad queda reducida a las actividades no adecuadas para el incapacitado, debiendo resolverse las demás a favor de la compatibilidad o de la revisión del grado.”
• Así, el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social se orienta a una noción flexible de la compatibilidad, que se advierte en los dos elementos esenciales de su regulación. Por una parte, lo que se valora a efectos del régimen de compatibilidad no son las rentas -la de la pensión y la del trabajo-, sino la relación entre el trabajo y el estado del incapacitado, de forma que lo que se prohíbe en el primer inciso de la norma es el ejercicio de aquellas actividades que no sean “compatibles” -en el sentido de inadecuadas o perjudiciales- con el “estado” -no con la pensión- del beneficiario.
• “El recurso en su único motivo denuncia la infracción del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social, sosteniendo que la actividad desarrollada por el demandante es compatible con su estado, por lo que no cabe suspender la pensión por esta causa. El motivo ha de estimarse, como propone el Ministerio Fiscal, porque la doctrina ha sido ya unificada por la sentencia del Pleno de la Sala de 30 de enero de 2008  ( RJ 2008, 1984)  (recurso 480/2007 ). En ella se parte de la necesidad de conciliar, por una parte, el régimen de compatibilidad del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite con gran amplitud el ejercicio de actividades, lucrativas o no, compatibles con el estado del inválido, y la definición del artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974  ( RCL 1974, 1482)  -vigente en virtud de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS/1994 -, que considera como incapacidad absoluta la que inhabilita por completo para toda profesión u oficio, por lo que quedarían fuera de protección en ese grado las lesiones que permitan el ejercicio regular de una profesión u oficio. De acuerdo con esta configuración de la situación protegida, la pensión por incapacidad permanente absoluta resultaría incompatible, como resaltó la línea mayoritaria tradicional de la Sala, con el desempeño del “núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos afecta tal grado de invalidez” y sólo puede compatibilizarse con determinadas “labores de orden adjetivo o marginal”.
• No fue hasta la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008 que nuestro más alto Tribunal resuelve y declara la compatibilidad de la incapacidad permanente absoluta con la realización de un trabajo regular a jornada completa, toda vez que históricamente los únicos trabajos compatibles que se venían reconociendo eran los de carácter marginal.
• La situación de incapacidad permanente absoluta puede ser objeto de revisión, tanto por mejoría como por agravamiento (por empeoramiento de las lesiones o padecimientos o por aparición de nuevas enfermedades), tanto a solicitud del trabajador interesado como del propio Instituto Nacional de la Seguridad Social. Dicha revisión tendrá como efectos la confirmación del grado de incapacidad absoluta, la modificación del grado y, en consecuencia, de la prestación, o incluso la extinción.
• “Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado en los autos y sentencias de 3 de marzo de 1998 (R. 3347/1997 ), 22 de marzo de 2002 (R. 2914/2001 ), 27 de febrero de 2003 (R. 2566/2002 ), 7 de octubre de 2003  ( RJ 2003, 9037 )  (R. 2938/2002 ), 19 de enero de 2004 (R. 1514/2003 ), 11 de febrero de 2004  ( RJ 2004, 2210 )  (R. 4390/2002 ) y 10 de diciembre de 2004  ( RJ 2005, 1727 )  (R. 5252/2003 ). En este sentido las sentencias de 23 de junio de 2005  ( RJ 2005, 8334 )  (Recursos 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2 de noviembre de 2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» ( sentencia de 17 de febrero de 2010  ( RJ 2010, 4132 )  , R. 52/2009).”
• Las Sentencias dictadas por los Jueces de lo Social en materia de invalidez son susceptibles de ser recurridas ante los Tribunales Superiores de Justicia, si bien no cabe recurso de casación.
• En el caso de que sea denegado el grado de incapacidad (o bien se haya declarado un grado inferior al postulado) el trabajador podrá interponer demanda ante los Juzgados de lo Social, cuyo Juez adscrito al mismo decidirá, previa celebración de juicio oral, si el trabajador tiene derecho al reconocimiento de la invalidez permanente absoluta.
• La Dirección Provincial decidirá, en su caso, si el trabajador es tributario del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y emitirá Resolución en este sentido.
• En primer lugar, debe presentarse ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la solicitud en el modelo que el mismo organismo facilita.
• Las Direcciones Provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social iniciarán de oficio el procedimiento de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta bien por propia iniciativa, bien por el transcurso del plazo máximo de situación de incapacidad temporal, bien bajo petición razonada de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, bien por solicitud del Servicio Público de Salud competente.
• ¿Cómo solicitar una incapacidad permanente?

1. En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.(…)

1. Las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.
2. A raíz de la referida doctrina, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en Criterio 5/2010 ha recogido las siguientes pautas de actuación:

• El Instituto Nacional de la Seguridad Social iniciará el procedimiento previsto en el RD 1071/1984 a efectos de comprobar si ha habido o no una alteración en el cuadro patológico inicial que pueda dar lugar a la revisión del grado reconocido. El art. 1.2 es del tenor literal siguiente: “La Entidad gestora competente de la Seguridad Social podrá revisar en todo momento la incapacidad declarada y su grado, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación.”
• De acuerdo con la doctrina unificada por el TS, en la regulación vigente no hay declaración de incompatibilidad pensión-trabajo sino que ese trabajo se configura como un incentivo para el discapacitado y la pensión como un elemento para justificar la reducción salarial.
• En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que el INSS debe ponderar la incidencia de los padecimientos diagnosticados en la capacidad laboral del trabajador y justificarla con la constatación de una actividad posterior continuada, esto es, la anulación de la declaración de incapacidad permanente deberá realizarse y restringirse a supuestos en los que el pensionista tenga suscrito un contrato indefinido o bien se dedique a una actividad por cuenta propia similar a la ejercida con anterioridad.Por Sergio Toro, abogado y responsable de Derecho Laboral y Seguridad Social y de Derecho de Familia del bufete Toro Abogados

Primer supuesto. Duración del contrato de arrendamiento de vivienda cuando se ha formalizado el contrato entre el 1 de enero de 1995 al 6 de Junio de 2013.

Mediante este artículo vamos a tratar de explicar, lo más sencillamente que podamos, la duración del contrato de arrendamiento de vivienda.

Hemos de decir, que en este primer apartado nos vamos a referir  a la duración de aquellos contratos de alquiler celebrados desde el 1 de enero de 1995 (fecha de entrada en vigor de la LAU 29/94) hasta el 6 de junio de 2013, fecha  en la que se reformó la ley de arrendamientos estableciendo otro régimen de duración del contrato.

Si el arrendamiento de vivienda se ha celebrado desde el 6 de junio de 2013 hasta el 18 de diciembre de 2018 te recomendamos que sigas leyendo este artículo puesto que la dinámica va a ser la misma, cambiando sólo los plazos.

Es IMPORTANTE que recordemos que la fecha de celebración del contrato de arrendamiento es la que determinará la Ley aplicable.

Duración del contrato de arrendamiento de vivienda suscrito entre el 1.01.1995  al  6.06.2013:

1º.-  El artículo 9 de la LAU 29/94,  que parte de una axioma clásico cual es la libertad de pactos, establece:

” La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes”.

Sin embargo y aunque existe libertad contractual para establecer la duración del arrendamiento de vivienda, la Ley matiza esta libertad estableciendo con carácter imperativo, y por tanto excluido del principio dispositivo de las partes (art. 4.2 LAU), la duración mínima de los contratos de arrendamiento de vivienda.

Así continúa el artículo 9 diciendo:

“Si ésta (se refiere a la duración)  fuera inferior a cinco años, llegado el día del vencimiento del contrato, éste se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo”.

¿Qué quiere decir este artículo 9 de la LAU?

De la lectura de este precepto cabe distinguir los siguientes supuestos:

1. a)  contratos cuya duración pactada es SUPERIOR A CINCO AÑOS.En estos casos la duración finalizará en la fecha fijada. Si ninguna de las partes comunicara la extinción, el contrato entrará en tácita reconducción.
2. b)  contratos cuya DURACIÓN ES DE CINCO AÑOS. El contrato finalizará en la fecha fijada ( a los 5 años), pero si el arrendador no comunicara con un mes de antelación a dicha terminación su voluntad de no renovarlo, se prorrogará anualmente hasta un máximo de TRES AÑOS obligatoriamente para el arrendador y potestativamente para el inquilino, aplicando el artículo 10 LAU).
3. c) contratos cuya DURACIÓN ES INFERIOR A CINCO AÑOS. Como es el SUPUESTO MÁS FRECUENTE, es sobre el que nos vamos a detener en el siguiente apartado; es decir, se trata de aquellos contratos de arrendamiento de vivienda cuya duración se ha fijado en UNO o DOS AÑOS, por ejemplo.

¿Qué ocurre cuando la duración del arrendamiento se ha pactado por tiempo inferior a 5 años?

Cuando se pacte un plazo INFERIOR A CINCO AÑOS (Ejemplo: La duración se ha pactado en UN AÑO, caso más habitual), por imperativo legal  y llegado el día del vencimiento del plazo contractual, por virtud de lo dispuesto en el artículo 9.1 LAU “éste se prorrogará obligatoriamente para el arrendador por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años“.

EJEMPLO:  Se celebra un contrato de arrendamiento el 1 de enero de 2013 y se pacta una duración de 1 año. Pese a que se haya hecho constar esa duración, el inquilino podrá estar en la vivienda si él quiere hasta 5 años, es decir, el contrato finalizará el 1 de enero de 2018.

La excepción para que el contrato no dure esos 5 años es la siguiente:

• Cuando el arrendador al tiempo de celebrar el contrato, haya hecho constar de forma expresa, la necesidad para él de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso de cinco años para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de divorcio o nulidad matrimonial.

Salvo el supuesto contemplado en el apartado anterior, el contrato aunque tenga fijada una duración inferior a 5 años (ej: UN AÑO), se prorrogará anualmente si quiere el inquilino hasta alcanzar CINCO AÑOS. Este plazo de duración de 5 años es obligatorio para el arrendador; por tanto, si el arrendatario quiere podrá permanecer todo ese tiempo en el uso de la vivienda.

Cuando se alcancen esos CINCO AÑOS, si el arrendador no le comunicado al inquilino UN MES antes su voluntad de darlo por extinguido (finalizado), el contrato se PRORROGA por periodos anuales HASTA TRES AÑOS a voluntad nuevamente del inquilino (siendo obligatorio ese plazo de 3 años  para el arrendador). Lo anterior viene recogido en el artículo 10 LAU.

La sentencia de la AP Zaragoza (Sección 4ª) de 29 mayo 2007 sobre la duración del contrato de arrendamiento de vivienda, establece:

” En este aspecto es de considerar que el art 10 LAU establece que el contrato, una vez finalizado el plazo de cinco años, y si no hay preaviso por ninguna de las partes con un mes de antelación para no renovarlo, esta sujeto a una prórroga de hasta tres años más, por plazos anuales. Esta prórroga de tres años es obligatoria para el arrendador, pero no así para el arrendatario, pues este, antes de acabar cada anualidad, puede notificar al arrendador con un mes de antelación su voluntad de no renovar.”

¿Qué ocurre cuando también termine esos 3 años de prórroga?

Cuando finalicen esos TRES AÑOS DE PRORROGA (ya llevamos 8 desde el inicio), si tampoco comunicase el arrendador la extinción del contrato, este entrará en TÁCITA RECONDUCCIÓN.

1. Duración de los arrendamientos de vivienda posteriores al 6 de junio de 2013

La ley establece un plazo mínimo de tres años de duración de los arrendamientos de vivienda posteriores al 6 de junio de 2013 a voluntad del inquilino.

Duración de los arrendamientos de vivienda posteriores al 6 de junio de 2013 hasta el 5 de marzo de 2019.

La Ley de arrendamientos urbanos (en adelante LAU) sufrió una importante modificación en Junio de 2013 que afectó entre otras cuestiones a la duración de los contratos de alquiler de VIVIENDAS.

La citada reforma entró en vigor el dia 6 de junio de 2013, por lo tanto, a todos los contratos de arrendamientos de vivienda celebrados DESDE el 6 de Junio de 2013 HASTA el  5 de marzo de 2019 inclusive le son de aplicación estos cambios.

Segundo supuesto: Duración de los arrendamientos de vivienda posteriores al 6 de junio de 2013 hasta el 5 de marzo de 2019 inclusive.

Para ello debemos acudir a los artículos 9 y 10 de la LAU, aplicables a este período.

Veamos qué consecuencias se extraen de los artículos 9 y 10 de la LAU tras la modificación efectuada el 6.06.2013 en la Ley:

1ª.-  El artículo 9 de la LAU comienza diciendo que:

” la duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes“; sin embargo, seguidamente esta libertad de pactos es matizada al señalar:  ” Si ésta fuera INFERIOR a TRES AÑOS, llegado el día del vencimiento del contrato, éste se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de tres años, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.”

2ª.-  El artículo 10 de la LAU establece:

” Si llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquiera de sus prórrogas, una vez transcurridos COMO MÍNIMO TRES AÑOS de duración de aquel, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con treinta días de antelación a aquella fecha, su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará necesariamente durante UN AÑO más.”

Lo fundamental de estos dos preceptos es, por un lado, que el inquilino tiene la posibilidad legal de permanecer en la vivienda, si él quiere, hasta TRES AÑOS aunque en el contrato se haya hecho constar una duración inferior.

Por otra parte, si el arrendador no comunica antes de un mes que el contrato finaliza cuando se alcance la cifra de tres años, el contrato ese prorroga a voluntad del inquilino durante OTRO AÑO más.

La ley protege al arrendatario en este aspecto y cualquier cláusula que limite estos derechos sería NULA.

SUPUESTOS de duración de los arrendamientos de vivienda posteriores al 6 de junio de 2013

1. A)  Si la duración del arrendamiento de vivienda se ha pactado por tiempo SUPERIOR a TRES AÑOS (libertad de pactos), el contrato durará el tiempo que se haya hecho constar. Llegado el vencimiento pactado si ninguna de las partes comunica a la otra su voluntad de extinguir el contrato, éste entrará en tácita reconducción.

EJEMPLO: Contrato celebrado el 1 de enero de 2014 con duración pactada de 6 años. Cumplidos los 6 años (31 de diciembre de 2019) si cualquiera de las partes no comunica la extinción, el contrato entrará en tácita reconducción.

1. B)  Si la duración del arrendamiento de vivienda se ha pactado por tiempo de TRES AÑOS, el contrato finalizará en la fecha fijada, pero si las partes no se comunicaran, al menos con 30 dias de antelación a aquella fecha, su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará necesariamente durante un año más. Terminada la prórroga, si las partes no han comunicado su voluntad de extinción el contrato entrará en tácita reconducción.

2019. La Ley de arrendamientos urbanos modifica y amplía la duración de los arrendamientos de vivienda a partir del 5 de marzo de 2019.

Tercer supuesto: Los arrendamientos de vivienda a partir del 5 de marzo de 2019. 

A los contratos de arrendamientos de vivienda que se celebren a partir de dicha fecha se les aplicará la reforma de la Ley de arrendamientos urbanos aprobada por el Real Decreto-Ley 7/2019 de 1 de marzo, publicada en el BOE del 5.03.2019.

Esta reforma ha entrado en vigor con fecha 6 de marzo de 2019.

El artículo 9.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), tras la citada reforma ha quedado redactado de la siguiente manera:

La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes.

Si esta fuera inferior A CINCO AÑOS, o inferior a SIETE AÑOS si el arrendador fuese persona jurídica, llegado el día del vencimiento del contrato, este SE PRORROGARÁ OBLIGATORIAMENTE por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años, o de siete años si el arrendador fuese persona jurídica, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.

El plazo comenzará a contarse desde la fecha del contrato o desde la puesta del inmueble a disposición del arrendatario si esta fuere posterior. Corresponderá al arrendatario la prueba de la fecha de la puesta a disposición.

A su vez, el artículo 10 de la LAU ha quedado redactado de la siguiente manera:

Si llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquiera de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo cinco años de duración de aquel, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con cuatro meses de antelación a aquella fecha en el caso del arrendador y al menos con dos meses de antelación en el caso del arrendatario, su voluntad de no renovarlo, el contrato SE PRORROGARÁ OBLIGATORIAMENTE por plazos anuales hasta un MÁXIMO DE TRES AÑOS más, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con un mes de antelación a la fecha de terminación de cualquiera de las anualidades, su voluntad de no renovar el contrato

fuente: www. mundojuridico.info

Uno de los principales problemas de la excedencia voluntaria es el reingreso en el puesto de trabajo, ya que si la empresa no tiene un vacante, el trabajador no puede reingresar pero mantiene su derecho por tiempo indefinido.

Al no existir una reserva del puesto de trabajo, el empresario está en su derecho de cubrir el puesto que ocupaba el trabajador al día siguiente con un contrato indefinido, perjudicando el derecho de reincorporación. En ningún caso se podrá cubrir con un contrato de interinidad, y en dicho caso el contrato estará en fraude de ley.

Esta entrada es sólo válida para la excedencia voluntaria, en los demás casos excedencia forzosa o excedencia por cuidado de un hijo o familiar, en caso de que no se reconozca el derecho a la reincorporación se deberá demandar por despido.

Plazo

El trabajador tiene que solicitar la reincorporación con anterioridad a que finalice el plazo de la excedencia. Salvo que el convenio lo exija, no es necesario un plazo de preaviso aunque siempre es recomendable.

En caso de que no solicite la reincorporación, la jurisprudencia considera que el trabajador ha renunciado a su puesto de trabajo, con las mismas consecuencias que una baja voluntaria.

Solicitar la reincorporación antes de que finalice el plazo

El trabajador no puede exigir su reincorporación antes del tiempo de excedencia indicado en la solicitud, y por lo tanto, la empresa podrá denegarle la incorporación por que la excedencia todavía no ha finalizado.

Sin embargo, podrá solicitar la reincorporación en cualquier momento si en la solicitud de excedencia no se ha establecido un plazo determinado, pero siempre antes de que finalicen los cinco años de plazo máximo que indica el Estatuto de los trabajadores.

La empresa ofrece un puesto de trabajo en otro centro de trabajo

El estatuto de los trabajadores, en su artículo 46, indica textualmente que el trabajador tiene un derecho preferente en la empresa, y no hace referencia a un centro de trabajo.

El trabajador tendrá la obligación de aceptar la reincorporación, ya que en caso contrario se consideraría baja voluntaria, siempre que el cambio en el centro de trabajo no implique un cambio de residencia a los efectos de la movilidad geográfica del artículo 40 del Estatuto de los trabajadores.

Si embargo, si la oferta obliga al trabajador a cambiar la residencia habitual podrá rechazarlo sin que implique perder el derecho preferente a la reincorporación.

Por último, algunos convenio colectivos recogen la obligación del trabajador de aceptar de manera forzosa un puesto de trabajo de la misma vacante en otro centro de trabajo.

La empresa ofrece el mismo puesto pero con diferente salario u horario

En principio, el derecho del trabajador es a ser reincorporado en su puesto de trabajo con las mismas condiciones laborales que disfrutaba anteriormente.

Sin embargo, la empresa puede ofrecer un horario distinto o incluso un salario menor. En dicho caso, el trabajador podrá solicitar la extinción de la relación laboral en virtud del artículo 41 del Estatuto de trabajadores, relativo a modificación sustanciales de las condiciones de trabajo.

La empresa ofrece un puesto de trabajo de manera temporal

El trabajador no tiene obligación de aceptar el ofrecimiento empresarial, pero para el caso de que lo haga, no pierde el derecho a ocupar un puesto de manera preferente.

La empresa deniega la reincorporación por inexistencia de vacantes

En esta situación, la excedencia voluntaria se prorroga sin ningún tipo de limitación temporal manteniendo el derecho del trabajador a la reincorporación cuando exista una vacante.

El empresario es el responsable de avisar y ofrecer un puesto de trabajo, en cuanto exista una vacante. Por otro lado, es recomendable que el trabajador mantenga algún tipo de contacto ya sea con compañeros de trabajo o con los representantes legales de la empresa para comprobar que se respeta su derecho, y en caso contrario, reclamar su derecho ante los tribunales.

En cuanto a la prestación por desempleo, el trabajador salvo que haya encontrado otro empleo y no haya finalizado por baja voluntaria, no tendrá derecho al paro.

El empresario, al denegar la reincorporación por falta de vacantes, reconoce tácitamente la existencia del derecho del trabajador al reingreso y la vinculación laboral.

En virtud de dicho reconocimiento tácito, las opciones del trabajador pasan por mantenerse a la espera, o para el caso de que considere o sospeche que existe un puesto, solicitar a los tribunales el reconocimiento del derecho de reincorporación. Sin embargo, no se debe demandar por despido, sino que es un procedimiento de reclamación de derecho.

La acción debe plantearse en el plazo de prescripción de un año, computado el plazo desde la fecha en que el trabajador tenga conocimiento o sospeche de la existencia de la vacante.

Además, podrá reclamar los daños y perjuicios por la no reincorporación realizada en el momento en el que se tuvo derecho. La cuantía de la indemnización se cifra, en principio, en los salarios dejados de percibir desde la presentación de la papeleta de conciliación o desde el momento de la primera solicitud de reingreso, si en dicho momento ya existía una vacante. En caso de que los daños sean mayores, el trabajador deberá acreditarlos.

La empresa no contesta

Nos encontraríamos en la misma situación que en el apartado anterior. La empresa no niega el derecho del trabajador, pero debemos entender que no accede a la reincorporación por que no existe una vacante en la empresa.

Por tanto, la acción que debe ejercitar el trabajador es la misma, el reconocimiento del derecho de reincorporación.

En ningún caso se debe entender como un despido.

La empresa niega el derecho del trabajador

En caso de que el empresario niega el derecho de reincorporación, el trabajador deberá demandar por despido, toda vez que la empresa considera que no existe ningún vínculo laboral.

El plazo para impugna la decisión empresarial es de 20 días hábiles desde la respuesta de la empresa.

La consecuencia será la reincorporación a la empresa o la indemnización por despido improcedente.