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En el artículo nos referiremos a la llamada Garantía o Principio de Indemnidad en el ámbito laboral. Concretaremos la definición de esta figura, su regulación legal así como también sus notas básicas y límites configurados a través de las diferentes sentencias y resoluciones de nuestros Juzgados y Tribunales, destacando una reciente sentencia del TSJ de Madrid de fecha 19 de enero de 2015.

CAPÍTULO I. CONTENIDO DEL PRINCIPIO O GARANTÍA DE INDEMNIDAD

La garantía o principio de indemnidad consiste genéricamente en que, del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener judicial o extrajudicialmente la tutela de sus derechos.

De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Regulación legal

La garantía de indemnidad está integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24. 1 de la Constitución, introducida como consecuencia del artículo 5 c) del Convenio 158 de la OIT ratificado por España.El artículo. 4.2 apartado g) del Estatuto de los Trabajadores recoge asimismo la posibilidad de ejercitar a título individual las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Al consistir en una vulneración de derecho fundamental tiene acceso al procedimiento especial de los arts. 177 y ss de la Ley 36/2011 (LRJS) con intervención obligada del Ministerio Fiscal.

El art. 4.2 del Estatuto de los Trabajadores recoge asimismo la posibilidad de ejercitar a título individual las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

CAPÍTULO II. ANÁLISIS DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Como ocurre en tantas otras figuras del derecho, a través de las diferentes resoluciones judiciales emitidas por los Juzgados y Tribunales es como se han ido configurando los requisitos y límites del principio de indemnidad.

En este sentido , conforme a las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril, SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 y 24/10/2008 -rcud 2463/07, se ha dejado fuera de toda duda que no es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas.

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del “onus probando” no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que por parte del actor se aporte una “prueba verosímil” o “principio de prueba” revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general.

No obstante, la jurisprudencia no le impone al demandando la prueba diabólica de un hecho negativo (la no discriminación), sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Así lo establecen las siguientes sentencias: SSTC 183/2007, de 10 de septiembre; 257/2007, de 17 de diciembre; y 74/2008, de 23 de junio.

La reciente sentencia del TSJ de Madrid de fecha 19 de enero de 2015, resuelve que hay inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad en un caso en el que el trabajador fue despedido en una primera ocasión siendo declarado nulo tal despido y habiéndosele readmitido, se procede a despedirle de nuevo por causas económicas. Se entiende por el Tribunal que hay una causa objetiva que nada tiene que ver con el ejercicio de la tutela judicial por parte del trabajador.

Esta resolución nos ofrece además nuevas notas definitorias de esta garantía de indemnidad que hasta el momento no habíamos sacado a colación.

En este sentido, el TSJ aclara que la tutela que ofrece la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas con anterioridad, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental.

En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y casualmente vinculado al mismo.

Del análisis de la jurisprudencia nos encontramos además que, entre el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela por parte del trabajador y la reacción empresarial debe haber una conexión temporal. Evidentemente no es lo mismo que el trabajador haya recurrido a su tutela judicial y en la semana siguiente se le despida, a que por el contrario, se le despida a los 8 años de haber efectuado dicha reclamación. En estos casos, la jurisprudencia analiza caso por caso sin precisar un marco temporal “idóneo”.

A título de ejemplo, podemos citar la sentencia de 4 de Abril de 2007 de la Sala de lo Social de Granada del TSJ de Andalucía, que trata el caso de una denuncia de un trabajador ante la Inspección de Trabajo el día 3 de febrero de 2006 y un despido en fecha 13 de marzo de ese mismo año. La resolución establece que “la conexión temporal (…) no reviste duda” por la cercanía temporal.

 

Las horas por encima de la jornada en contrato parcial se abonan como horas extras salvo pacto de horas complementarias

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 RESUMEN: cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora “complementaria”, bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión (en el debate jurídico), como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.

 

Frente al supuesto planteado nos encontramos ante el siguiente marco normativo; Art. 34 ET “1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual…”

 

Art. 35 ET “1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

 

  1. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 de éste artículo. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso .

  1. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias .
  2. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de éste artículo.
  3. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.

 

Art.12 “1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar…” “4.c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el art. 35.3.”

 

“5. Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas:

  1. a) El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.
  2. b) Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.
  3. c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del 30 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado 30 por 100 ni exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas….”

 

Una vez analizado el marco normativo podremos concluir:

 

-Que el trabajador a tiempo parcial es aquel que presta servicios en un número de horas al día, mes o año inferior a las horas prestadas por un trabajador comparable.

-Que el trabajador a jornada parcial no podrá realizar horas extraordinarias.

-Que el trabajador a jornada parcial podrá prestar servicios por encima de la jornada pactada sólo cuando haya formalizado un pacto de horas complementarias por escrito.

 

Respecto al fondo del asunto  lo novedoso de la sentencia radica en determinar si los trabajadores que prestan servicios a jornada parcial pueden solicitar el abono de las horas prestadas por encima de la jornada pactada como horas extraordinarias.

 

La Sala de lo social del Tribunal Supremo estimando la solicitud de la parte actora argumenta que “La prohibición de realizar horas extraordinarias que pesa sobre los empresarios y sobre los trabajadores contratados a tiempo parcial, con independencia de las consecuencias sancionadoras que su incumplimiento pudiera acarrear para los sujetos responsables del mismo, de manera análoga a lo que les sucede a quienes, pese a la nulidad de su contrato, tiene derecho a percibir la remuneración consiguiente a un contrato válido ( art. 9.2 ET QSL 1995/13475), también aquí el desempeño real y efectivo de los cometidos laborales durante esos excesos de jornada podrán dar lugar, en su caso, a la compensación económica correspondiente. Queremos decir, pues, que la prohibición no tiene porqué modificar la naturaleza y el régimen jurídico de los derechos y obligaciones inherentes a la prestación, porque lo determinante, desde luego a los efectos de su retribución, no sería sino la realidad de esa naturaleza y la efectiva realización del exceso de jornada..

 

…En definitiva, cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora “complementaria”, bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión, como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo, en la STS 9-3-2011 (R. 87/10), todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.

 

 

 

 

Para aquellos trabajadores que estén realizando horas extraordinarias y estén interesados en su reclamación, les dejo unas pequeñas notas para su mejor comprensión y cálculo.

 

Deberéis saber que se considerarán horas extraordinarias todas aquellas horas que resultan de la prolongación del tiempo de trabajo fijado como ordinario, diaria, semanal o anualmente, bien sea por convenio, por contrato o, en su defecto, por la normativa legal, así como el tiempo de trabajo realizado a costa del descanso semanal o en festivos.  En defecto de regulación convencional y contractual, se consideran extraordinarias las horas que excedan de la jornada máxima fijada legalmente, esto es, las nueve horas diarias y las que superen el máximo de jornada anual previsto en la Ley.

 

En todo caso, se consideran extraordinarias:

 

  1. a) Las horas de trabajo que superen la jornada semanal establecida en convenio aunque no se supere la jornada anual establecida en él.
  2. b) Las que superen el límite diario establecido en convenio o, en su defecto, el de nueve horas establecido en la ley, aunque no se supere la jornada semanal o anual establecida convencional o legalmente.

 

Para el cómputo del exceso de horas tendréis por tanto que manejar dos variables; -la jornada de trabajo realizada y, -la jornada ordinaria, bien fijada en el contrato de trabajo o Convenio colectivo. Deberéis además tener en cuenta varias cuestiones;

 

-No computarán las horas extras que hayan sido compensadas por descanso en los cuatro meses siguientes y las realizadas para prevenir o reparar siniestros o por fuerza mayor (para reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, así como por el riesgo de pérdida de materias primas),

 

-Los trabajadores con contrato a jornada parcial, deberán calcular la jornada máxima anual en relación a la reducción de jornada fijada en su contrato y los trabajadores que presten servicios durante una parte del año, la jornada ordinaria máxima que corresponde debe ser proporcional con la que le correspondería en el caso de haber trabajado durante el año completo,

 

-Las horas de mera presencia física y, más aun, las de ausencia localizable, no pueden ser consideradas ni retribuidas como horas extraordinarias, se exige efectiva prestación de servicios (los períodos de trabajo efectivo son aquellos en los que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad laboral realizando las funciones propias de su puesto).Por el contrario, sí son horas extraordinarias el tiempo de desplazamiento que el trabajador dedica para su traslado desde el centro de trabajo a otro lugar donde se le ordena la prestación del servicio, así como el tiempo de regreso.Se ha reconocido como tiempo de trabajo efectivo el empleado por los trabajadores demandantes fuera de su jornada laboral para recoger su uniforme en lugar distinto al de trabajo,

 

-Hay que tener presente el criterio de promedio de las horas de trabajo en cómputo anual y la distribución irregular de la jornada a lo largo del año (a través de las bolsas de horas u horas flexibles que pueden ampliar la jornada diaria o semanal y que no se consideran extraordinarias).

 

-La prestación de trabajo en horas extraordinarias es voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo. Por tanto con carácter general, la negativa del trabajador a llevarlas a cabo puede suponer una causa de despido por desobediencia. No obstante, ello debe ser valorado a los efectos de comprobar si el poder empresarial se ha ejercido abusivamente. Asimismo, se debe comprobar si el trabajador ha actuado de buena fe.

 

-La compensación de las horas extraordinarias se establecerá mediante convenio colectivo o en su defecto contrato individual, se optará entre su compensación en metálico o periodos equivalentes de descanso a disfrutar dentro de los 4 meses siguientes a su realización. En ausencia de pacto al respecto, las horas extras deberán ser compensadas mediante descanso (En el caso de que tal opción se exprese en el convenio colectivo no puede establecerse otra regulación en contrato, pues sólo se puede acordar individualmente el modo de compensación en defecto de regulación colectiva. Al establecerse que las horas extraordinarias han de ser compensadas en tiempo de descanso dentro de los cuatro meses siguientes, se concluye que, en ausencia de acuerdo colectivo o individual , la empresa no puede imponer la retribución en metálico.)

 

 

 

Siempre deberá revisarse el Convenio colectivo de aplicación para determinar la regulación y compensación de las horas extras realizadas por cuanto existen regulaciones convencionales que limitan la calificación de horas extraordinarias tan solo a aquellas que superan la jornada ordinaria en cómputo anual.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Para el cálculo del importe de la baja, hay que tener siempre en cuenta la base de cotización de contingencias comunes del mes anterior, esta te aparecerá en la parte de abajo de la nómina, fijaros bien, no debéis confundirlo con el salario que percibís.

Es muy importante, antes de calcular el importe, analizar el convenio colectivo aplicable, ya que algunos convenios complementan la incapacidad temporal. Lo normal es que cobres menos durante la incapacidad temporal, pero si el convenio complementa el importe de la incapacidad, la diferencia con tu salario habitual no será grande y en algunos casos ni existirá, ya que en algunos convenios se complementa el 100% del salario durante la incapacidad temporal desde el primer día.

Una vez precisado esto, realizaremos los cálculos para una persona cuyo convenio colectivo no le complementa la incapacidad temporal (IT).

Derecho a recibir la prestación por incapacidad temporal

Para poder tener derecho a prestación durante el tiempo que se esté de baja por enfermedad común, y por lo tanto no siendo la causa de la misma accidente o enfermedad profesional es necesario tener cubierto un período de cotización mínimo de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante. En el caso de trabajadores a tiempo parcial, existen unas especiales explicadas más adelante.

Cómo se calcula el importe a percibir en una incapacidad temporal.

Tomamos la base de contingencias comunes del mes anterior, y la dividimos entre el número de días que estuvo de alta, si es una nómina mensual la dividiremos entre 30. Al estar motivada la baja por una enfermedad común se percibirá lo siguiente:

Los tres primeros días no vas a recibir nada.

Del cuarto al vigésimo se te abonará el 60%. Aunque el abono siempre te lo realice la empresa, a partir del decimosexto día tu salario corre a cargo de la Seguridad Social. Es decir, que la empresa reclamará el salario abonado a la Seguridad Social.

A partir del vigésimo primero se te abonará el 75%. de tu base reguladora

Todas estas cantidades pueden ser mejoradas por el convenio colectivo. Además, recuerda que el plazo para realizar reclamaciones de salarios a la empresa es de un año.

Ejemplo

Un trabajador que tiene un base de cotización de 1.340,54 €, ha estado de baja 22 días y el convenio que le es de aplicación no complementa la IT.

Salario Base 1.340,54 €/mes

Al ser nómina mensual lo dividimos entre 30 días. 1.340,54/30 días = 44,68 €/día

Detalle de los 22 días de baja.

Los tres primeros días se perciben 0 €.

Del 4º al 15º, es decir 12 días, se percibe el 60% a cargo de la empresa

Cáculos necesarios: 44,68*60%*12días = 321,73 €

Del 16º al 20º, es decir 5 días, se percibe el 60% a cargo de la SS

Cálculos necesarios 44,68*60%*5 días = 134,05 €

Del 21º al 22º, es decir 2 días, se percibe el 75% a cargo de la SS

Cálculos necesarios 44,68*75%*2días = 53,62 €

En total se percibe 509,41 €, como resultado de la suma de 321.73 + 134.05 + 53.62 €.

Esta cantidad es en bruto, por lo que tendrá las mismas retenciones que la nómina de un mes sin incapacidad temporal.

Particularidades en la cobertura de los trabajadores contratados a tiempo parcial

Los trabajadores a tiempo parcial tienen las siguientes diferencias:

En cuanto a la base reguladora, ésta se calcula cogiendo la media de las bases de cotización en la empresa durante los 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados.

Para acreditar el periodo de cotización de 180 días en los últimos cinco años se computan exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. Por lo tanto, para acreditar la cotización de los 180 días se incrementará en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual.

La paga extra y la incapacidad temporal

La respuesta corta a esta cuestión es que el trabajador no recibirá las pagas extraordinarias en los periodos de incapacidad como las recibe normalmente, por que ya están siendo abonadas en el salario recibido durante la incapacidad, es decir, que durante dicho periodo se prorratean las pagas extraordinarias obligatoriamente.

Durante la incapacidad temporal la relación laboral permanece en suspenso con la consecuencia de quedar exonerado el trabajador y empresario de sus obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Es por ello que, salvo que por pacto individual o colectivo se establezca lo contrario, el importe de las gratificaciones extraordinarias ha de minorarse en proporción al periodo de tiempo en que el trabajador ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal.

Es decir, las pagas extras de navidad y verano, se generan en el semestre/año anterior, por lo tanto el trabajador tendrá derecho a la paga extra en proporción al trabajo efectivo realizado durante dicho semestre/año.

A modo de ejemplo, si un trabajador ha permanecido de baja desde julio hasta diciembre, tendrá derecho a la mitad de la paga extra de navidad, si es que ésta se genera anualmente (lo indica el convenio colectivo). No obstante el convenio colectivo puede considera el tiempo de incapacidad temporal, como trabajo realmente efectivo y por lo tanto sí tendría derecho.

Generar vacaciones durante la Incapacidad temporal

Por otro lado según ha indicado la jurisprudencia, tanto en sentencia de la Audiencia Nacional como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los períodos de IT no tienen ninguna incidencia en los períodos de vacaciones del trabajador. Es decir, el trabajador si que genera el derecho a vacaciones aunque se encuentre de baja por incapacidad temporal, y esto es debido a su especial protección.

Es por ello, por lo que sin un trabajador en su periodo de vacaciones se encontrara en situación de incapacidad temporal, está circunstancia interrumpe su disfrute de vacaciones y lo reanudaría una vez finalizado dicho periodo. Por tanto, y visto desde otro punto de vista, un trabajador no podrá iniciar su periodo de vacaciones si se encuentra de baja por incapacidad temporal.

PAGO DELEGADO Y PAGO DIRECTO

Se entiende por prestación de pago delegado aquélla que, reconocida por la Entidad Gestora competente, es pagada por el empresario y luego compensada al practicar la liquidación de las cuotas a la Seguridad Social, que así se hace cargo de la misma.

 

Cuando el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal puede recibir una cantidad de dinero denominada pago delegado que consiste en el abono al trabajador de un subsidio económico por su incapacidad temporal.

El pago delegado sigue el mismo procedimiento que el pago del salario. El empresario, a la hora de realizar el pago de las cotizaciones de sus trabajadores, descuenta las cantidades soportadas en concepto de pago, esto hasta que termina el plazo ordinario de la situación de incapacidad laboral donde posteriormente las empresas ya no están obligadas a realizar el pago delegado.

 

Las causas del pago directo

Con el pago directo lo que se pretende es que el trabajador no se quede sin cobrar el subsidio por incapacidad laboral cuando se dan ciertas situaciones en las que la empresa deja de abonarle el pago delegado. Este pago directo es solicitado por el individuo, para ello ha de formalizar la solicitud de acuerdo al cumplimiento del modelo oficial establecido. En ese momento el INSS, ISM o la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, son responsables del pago directo

Supuestos de pago directo:

El INSS, ISM o la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, en su caso, son responsables del pago directo del subsidio, entre otros, en los siguientes casos:

  • Por incumplimiento de la obligación de la empresa del pago delegado

QUÉ HACER EN CASO DE DISCONFORMIDAD CON EL ALTA MÉDICA

El procedimiento de disconformidad con la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, del Instituto Social de la Marina, que declare la extinción de la incapacidad temporal por alta médica del interesado, previsto en el artículo 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social [entiéndase, artículo 170.2 de la LGSS 2015], se ajustará, entre otras, a las siguientes reglas:

El interesado podrá manifestar su disconformidad en el plazo máximo de los cuatro días naturales siguientes a la notificación de la resolución.

¿Qué plazo tiene la Administración para resolver la reclamación previa de la impugnación de alta médica por indebida?

El plazo para resolver dicha reclamación previa será de siete días. En el caso de que el organismo que tenga que resolver la reclamación previa no lo resuelva dentro de dicho plazo, entonces debemos entender que nuestra reclamación ha sido desestimada, y ello por aplicación expresa para este caso del silencio administrativo negativo.

 

RESUMEN

La empresa tiene que pagar al trabajador como hace habitualmente, en la misma fecha.

Cualquier retraso se puede pedir desde el primer momento a través de Papeleta de conciliación ante el SEMAC como Reclamación de cantidad, con un 10% de intereses por demora.

Los 3 primeros días de la baja, normalmente, no se cobra, pero en ciertos Convenios (por ejemplo, Hostelería) la empresa tiene obligación de pagar esos días hasta el 100%

Del día 4º al 15º de la baja, la empresa tiene la obligación de pagar normalmente el 60% del sueldo, en la modalidad de pago directo. En este caso, también hay un complemento por Convenio para llegar hasta el 100%

A partir del día 16 al trabajador le paga la Mutua o el INSS el 60% (y el 75% a partir del día 21 de la baja), -depende de con quién tenga la empresa la cobertura de contingencias comunes-, pero lo hace a cargo de la empresa. Es decir, la empresa adelanta ese dinero a la Seguridad Social y luego se lo descuentan de las cuotas que tiene que pagar a la SS.

Si la empresa no hace ese pago delegado a la Seguridad Social, no anticipa ese dinero, hay que solicitar el Pago directo a la Mutua o al INSS

 

 

Forma del contrato

  • El contrato de trabajo puede celebrarse por escrito o de palabra. Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal, y en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.
  • Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.
  • Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se celebre por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.El contrato de trabajo puede concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada, en los supuestos legalmente previstos.
  • Período de prueba
  • Duración del contrato
  • Su establecimiento es optativo y de acordarlo deberán fijarlo por escrito en el contrato.
  • Su duración máxima se establecerá en los convenios colectivos y en su defecto la duración no podrá exceder de:
    • Seis meses para los técnicos titulados.
    • Dos meses para el resto de los trabajadores.
  • En las empresas con menos de 25 trabajadores, el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.
  • En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.
  • En el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, el periodo de prueba será de un año en todo caso.
  • Durante el período de prueba el trabajador tendrá los mismos derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral.
  • Durante este período se podrá rescindir la relación laboral por voluntad de cualquiera de las partes sin alegar causa alguna y sin preaviso, salvo pacto en contrario.
  • El período de prueba se computa a efectos de antigüedad.
  • La situación de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpe el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.
  • Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.El empresario, cuando la relación laboral con el trabajador sea superior a cuatro semanas, deberá informarle sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, de forma escrita y en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de comienzo de la relación laboral. No será necesario facilitar nuevamente la información que ya figure en el contrato formalizado por escrito que obre en poder del trabajador.Comunicación de las contrataciones a los Servicios Públicos de Empleo
  • La información incluirá, o indicará de forma precisa y concreta, la referencia legal, reglamentaria o convenio colectivo aplicable, siempre que esta permita al trabajador la información correspondiente
  • Información a los trabajadores
  • Los empresarios están obligados a comunicar a los Servicios Públicos de Empleo, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su concertación, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito. Dicha comunicación se realizará mediante la presentación de copia del contrato de trabajo o de sus prórrogas

Los trabajadores podrán solicitar de los Servicios Públicos de Empleo información del contenido de los contratos en los que sean parte

Artículo 43 Cesión de trabajadores

  1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
  2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
  3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
  4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Al no existir criterio legal de precisión del concepto de cesión ilegal, las resoluciones judiciales han de basarse en los indicios de una actuación fraudulenta.

Límites: la cesión ilegal de trabajadores

Está prohibida por el art. 43 TRLET, a no ser que la prestación se realice a través de una empresa de trabajo temporal que actúe cumpliendo los requisitos establecidos en su Ley reguladora 14/1994.

Las consecuencias para la empresa principal, en supuesto de estar ante un caso de cesión ilegal de trabajadores, serán las de responsabilidad solidaria ante obligaciones contraídas con los trabajadores o de Seguridad Social en toda su amplitud. Ello supone el derecho de los trabajadores de la supuesta contratista a adquirir la condición de fijos en la empresa principal, lo que significa responsabilidades por indemnizaciones para la misma en caso de despidos. En estas situaciones, la antigüedad del trabajador se computa desde el inicio de la cesión ilegal. Este hecho es constitutivo de infracción administrativa muy grave.

En conclusión, los criterios jurisprudenciales y los indicios, de forma aislada, no tienen valor absoluto. Para saber si estamos ante una verdadera contrata, o si esta figura encubre una cesión ilegal de mano de obra, debe realizarse un examen conjunto de todos los aspectos que se presentan en cada supuesto concreto.

 

Situaciones de cesión ilegal

  • Dar órdenes a los trabajadores de la contrata (impartir instrucciones de cómo realizar el trabajo, de horario, de vacaciones).
  • Realización indistinta de las mismas funciones , por trabajadores de la empresa principal y de la contrata (control de fichajes y elaboración de cuadrantes de servicio de personal de la principal, acudir a reuniones del personal de la empresa principal).
  • Sustitución de trabajadores de la empresa principal (durante I.T., permisos; aparecer en organigramas de la empresa principal).
  • Utilización de los medios materiales de la empresa principal (mobiliario, vehículos, ordenadores, uniformes; dirección de correo electrónico; figurar en libreta de direcciones como personal de la empresa principal; hacer pedidos de material en nombre de la empresa principal).
  • Permisos autorizados por personal de la empresa principal, cuadrantes de servicio compartidos, reconocimientos médicos realizados por la empresa principal.
  • Solicitudes escritas de extinción de contrato de trabajadores de contrata, por parte de los Directores de Expedientes.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Roj: STSJ ICAN 1004/2008 – ECLI:ES:TSJICAN:2008:1004

Id Cendoj: 35016340012008100405

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)

Sección: 1

Nº de Recurso: 1173/2007

Nº de Resolución: 224/2008

Procedimiento: Recurso de suplicación

 

Que la actora, trabajadora de la empresa ETT. , ha sido formada en la

prestación de servicios en Atención al Cliente por sus compañeras de la empresa USUARIA.

f.- Que el horario de trabajo, tanto de los trabajadores de ETT. como de USUARIA,es de 7:30 h a 14:30 h de lunes a jueves y el viernes de 7:30 h a 13:30 h, y el horario de verano es de 7:30 a 13:30 de lunes a viernes, siendo el lugar de prestación de servicios el mismo.

g.- La organización del trabajo se lleva a cabo de forma exclusiva por USUARIA, a través de Don Perico de los Palotes , Director de Administración, sin que intervenga la empresa ETT. que no cuenta con encargado alguno en las oficinas de USUARIA en la C/ , ni tampoco en la oficina radicada en C/ , nº 6, ya que esa dirección corresponde a la empresa ETT, SL, siendo Don Fulanito el director de la sucursal de ETT. y cuando así se lo solicitan gestiona, en la misma oficina, las cuestiones de ETT relativas a Lanzarote.

h.-Que la relación de la actora con ETT. se limita a la firma del contrato de duración determinada y al pago del salario.

i.- Que para realizar su trabajo, las cuatro trabajadoras de la centralita disponen de una clave informática que les permite el acceso a los equipos informáticos titularidad de USUARIA, clave informática que facilita el informático de USUARIA. Las claves se proporcionan tanto a las dos trabajadoras de USUARIA como a las dos trabajadoras de ETT., sin diferencia alguna.

j.- Que la supervisión del trabajo también se lleva a cabo por USUARIA. Si con ocasión de su trabajo realizan algún cambio en la base de datos de USUARIA ( dirección postal, DNI, teléfono o domiciliación bancaria ), las incidencias o errores que se hayan producido son supervisados por Área de Administración de USUARIA.

k.- Que la actora en los 3 años y medio que ha realizado su actividad en USUARIA, ha prestado servicios en otros departamentos de la empresa USUARIA; así en el Departamento de Contadores, en Contratación y en Información al Cliente, realizando labores administrativas, sustituyendo a trabajadoras que se encontraban de baja.

Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por D./Dña.Menganita contra ETT y USUARIA, debo declarar y declaro la nulidad del despido efectuado a la actora por la empresa ETT con fecha de efectos del día 7 de Julio de 2.006.

Asimismo debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresas ETT y USUARIA por lo que en su consecuencia, debo condenar y condeno a las expresadas demandadas a que a elección de la actora readmitan a la trabajadora en su puesto de trabajo, así como al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 32,01 euros diarios.

 

Analizando algunos datos que nos ofrece el Instituto Nacional de Estadística (INE) o la Encuesta de Población Activa, llegamos a la rápida conclusión de que durante la crisis se ha producido un incremento notable del uso de este contrato, manteniéndose la segregación por sexos en este tipo de contratación. La media de contrataciones a tiempo parcial alcanza en la Unión Europea aproximadamente el 23%, del que el 35% son mujeres y el 12% hombres.

El problema que se suscita en la práctica con este contrato es que su finalidad originaria se está transformando: de ser un contrato que trataba de combinar el trabajo con otras actividades y dedicaciones personales o profesionales, ahora se está generalizando como un contrato usual y precario de altas jornadas laborales.

Incluso ahora, bajo la denominación de “casual workers”, tenemos a trabajadores marginales que no llegan siquiera a un umbral de horas mínimo a la semana o al mes o los “zero hour contracts”, extendidos bastante en el Reino Unido y aquí el empresario decide incluso si llega a contar con el trabajador o no, de manera que al potencial empleado no se le garantiza siquiera llegar a prestar algún tipo de trabajo, ni mucho menos se fija la cantidad de este (no hay compromiso sobre el tiempo, la duración ni la jornada, de ahí lo de “zero hour”…); ni, como es lógico es tales condiciones, se le asigna una retribución mínima.

En nuestro país se habla y mucho de los “contratos por horas” y ya suponen el 14,7% de todos los contratos que se formalizan, constituyendo según el INE la forma de ocupación de 1,75 millones de personas. Yo suelo llamarlo como “contrato a migajas”, si me permiten la expresión.

¿Esto que conlleva? Pues se produce una brutal precarización de estos trabajadores, hasta el punto que ya existe una nueva categoría, el de los “trabajadores pobres”, entre los cuales se encontrarían muchos de los contratados por horas.

Además, pese a la previsión contenida en el artículo 12.4.c del Estatuto de los Trabajadores respecto a los deberes de registro y documentación del total de horas realizadas, la práctica nos dice que existe –en muchos casos- una ocultación de una verdadera jornada completa bajo la apariencia de un contrato parcial, suponiendo esto una infracotización y la extensión del fraude al sistema de Seguridad Social.

Y por si esto os parece poco…

Y por si fuera poco, la modificación introducida en el régimen jurídico de este contrato en virtud del RDL 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, lejos de suponer una progresión, ha empeorado la situación de este colectivo. Aunque la rúbrica nos pueda parecer atractiva, amable, etc, se crearon unas reglas nuevas respecto a la cuantificación y distribución de la jornada de trabajo. Vamos a verlo con un mayor detalle.

Como digo, la desnaturalización de este contrato se centra en dos elementos principales: la cuantificación de la jornada -en todo caso, reducida en comparación con un trabajador a tiempo completo- y la necesaria fijación de los criterios para su distribución. En relación a la primera, fue de agradecer la eliminación de la perturbadora posibilidad que había de la posible realización de horas extras (aunque si bien es cierto que no existen garantías de que en la práctica no se hagan). Pero dejando esto al margen, la norma viene a permitir ahora que se aumente sustancialmente el número de horas contratadas inicialmente, bien vía pacto de horas complementarias (entre un 30 y un 60%), bien mediante la aceptación de realizar horas adicionales “voluntarias” (entre un 15 y un 30% más), que en realidad son una variante añadida de horas complementarias que puede ofertar el empresario al trabajador “en cualquier momento” (art. 12.5 g) ET).

Este incremento de horas, en sí, no es algo negativo, puesto que puede propiciar que aquellas personas que hayan aceptado un trabajo por horas como única forma de encontrar un empleo se aproximen a un contrato de trabajo a tiempo completo. Pero, ello no obsta a que esta alteración del compromiso que inicialmente había asumido el trabajador produzca un vaciamiento de contenido de la propia singularidad del contrato de trabajo a tiempo parcial, máxime en los casos en los que este incremento deje al trabajador en una posición muy próxima a la del trabajador a tiempo completo comparable.

Otra distorsión de la configuración de este contrato lo vemos en la distribución del tiempo de trabajo, que conforme a la última norma citada, tiende peligrosamente a la indeterminación y máxima irregularidad, hasta el punto de haberse suscitado la duda de si ha mutado este contrato a un verdadero contrato “a llamada”.

La norma ya no nos dice que cuando se inicia el contrato se tienen que fijar la distribución de la jornada reducida pactada, sino que ha sustituido esa exigencia por la de establecer “el modo de su distribución según lo previsto en convenio” (art.12.4 a) ET). Esta remisión que hace la norma hacía el convenio colectivo admite una flexibilidad muchísimo mayor, puesto que la tendencia es justamente ampliar la capacidad de disposición del empresario en este sentido, como, por ejemplo, el convenio colectivo estatal de Grandes Almacenes.

Y para rizar el rizo, el momento de su realización solamente se avisa con tres días de antelación (art.12.5.d) ET); mientras que respecto de las horas complementarias “voluntarias” adicionales nada se dice, salvo que el empresario podría ofertarlas “en cualquier momento” (art.12.5 g) ET), lo que nada aclara respecto del momento de su ejecución efectiva.

Y personalmente aquí no me sirve en que estas últimas el trabajador puede o no aceptarlas, puesto que muchos estos trabajadores no van a tener la facultad –por desgracia- de elegir.

En definitiva, la desfiguración del contrato es total y el empresario tiene una plena disposición en el contrato. Queda ya muy lejana su concepción de un contrato que permitía compaginar una actividad remunerada con otros fines y ocupaciones útiles.

 

 

 

La Inspección también detecta prácticas irregulares masivas en las contrataciones de formación, que incluso incluyen horas extras

 

En muchos contratos a tiempo parcial se reflejan cuatro horas de jornada laboral, pero el ‘tajo’ se alarga hasta ocho horas, incluso diez, por sueldos que no superan los 500 euros. Es la práctica que ha detectado la Inspección de Trabajo en las 154 empresas y pymes que ha visitado en los primeros seis meses del año. «Hay un nicho de fraude enorme», denunció ayer el jefe territorial de la Inspección de Trabajo, Diego Martínez. Dos de cada cinco contratos a tiempo parcial que se firman en la Región son fraudulentos.

«Es sorprendente», insistió el alto cargo tras desgranar que en las inspecciones se analizaron 619 contratos a tiempo parcial, de los que 241 han terminado con la apertura de un expediente sancionador por incrementos de jornada no reconocidos (38%). Las multas oscilan entre 626 y 6.000 euros, pero de momento no sirven de mucho porque «se trata de un fenómeno generalizado». Es una práctica muy extendida en el tejido empresarial, especialmente en la hostelería y el comercio.

«Se contratan menos horas de las realmente trabajadas; eso supone que se está pagando por debajo de lo que se debe y se está cotizando menos a la Seguridad Social».

Los técnicos estiman que el fraude laboral se eleva a 837 millones de euros al año

La Inspección de Trabajo está desarrollando una campaña específica en esta materia y, gracias a la labor fiscalizadora de los inspectores, se ha conseguido que 4.600 contrataciones temporales irregulares se conviertan este año en indefinidas. El jefe territorial recordó que «las medidas de flexibilización de la reforma laboral no suponen una carta en blanco para hacer lo que uno quiera». Y lanzó una advertencia a los empresarios murcianos: «No deben recurrir a las medidas contractuales que pueden emplear para utilizarlas en fraude de ley».

El Sindicato de Técnicos de Hacienda (Gestha) estimó ayer que ese fraude laboral asciende, cada año, a 837 millones de euros en la Región. «El empresario que genera dinero en ‘b’ para los trabajadores también lo genera para los proveedores», resaltó José María Mollinedo, secretario general de Gestha. «Las campañas de concienciación están muy bien, pero hacen falta más inspecciones». Concluyó pidiendo «voluntad» a la Administración regional «para acabar con este problema endémico».

Precisamente, desde la Consejería de Empleo anunciaron ayer que «se intensificarán las inspecciones».

El test junto a las respuestas

Y falta hace porque el jefe territorial también alertó de que, en la Región, uno de cada tres contratos de formación es irregular. En las 39 inspecciones realizadas en el primer semestre de 2016 se han evaluado 210 contratos, y en 77 se habían cometido ilegalidades que podrán ser sancionadas con multas de 626 a 6.000 euros. Este tipo de contrataciones establece unas horas de formación y otras de trabajo para el empleado; a cambio, las empresas con menos de 250 empleados se benefician de deducciones en la cotización de la Seguridad Social

La Inspección ha detectado «cláusulas en fraude de ley», ya que las horas dedicadas a la teoría y formación se dedican en realidad a trabajar. A los empleados se les introduce en los cuadrantes como uno más, e incluso hacen horas extraordinarias. Pero no solo las empresas incumplen. También las entidades formadoras, porque a veces envían los test y las respuestas a los alumnos para que se saquen la certificación profesional. Estas estafas en los contratos de formación también son generalizadas. Por encima de la media vuelven a destacar los sectores de hostelería y servicios.

«Es de malos empresarios» 

Desde la Federación Regional de Empresarios de Hostelería y Turismo (Hostemur), su presidenta, Soledad Díaz, criticó que «esas malas prácticas son de malos empresarios». Díaz subrayó que se trata «de una minoría» y advirtió a las empresas que defraudan a la Seguridad Social de que, «a la larga, las cosas mal hechas traen consecuencias».

Pedro Fernández, presidente de la Federación de Empresarios de Comercio, Autónomos y Comercio Electrónico de la Región (Fecom), denunció que esas irregularidades para ahorrar costes «aumentan la competencia desleal entre empresarios». Fernández pidió a la Inspección de Trabajo «más controles» y defendió que los comerciantes «contratan en función de las necesidades de venta, respetando la normativa». También avanzó que Fecom pondrá en marcha un barómetro específico del comercio para analizar variables como las contrataciones.

El consejero de Desarrollo Económico y Empleo, Juan Hernández, recordó que su departamento colabora con los servicios de Inspección: «Se está actuando en aquellos aspectos que inciden en la calidad del trabajo». Advirtió de que la reforma laboral «no implica una relajación para que se cometan desviaciones sobre la naturaleza real de los contratos». Y afirmó que la Consejería no permitirá «una precarización del empleo». De hecho, también se está desarrollando una campaña de control de las horas extraordinarias.

 

(Este artículo está referido y elaborado con datos referidos a la Región de Murcia)