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Introducción:

 

El objetivo del presente artículo es cotejar los requisitos que la jurisprudencia exige a la ineptitud sobrevenida como causa de despido objetivo, con su aplicación a casos reales relacionados con la prevención de riesgos laborales.

 

No obstante, deseamos recalcar que las premisas de las que partimos son que la PRL debe fomentar la empleabilidad a partir de la adaptación del puesto a la singularidad del trabajador, y que debe evitar ser utilizada como vehículo de resolución contractual cuando las causas reales pueden ser otras, relacionadas con el rendimiento, conflictos personales, etc.

 

 

Texto legal:

 

Artículo 52.- Extinción del contrato por causas objetivas:

 

El contrato podrá extinguirse: a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

 

 

Definición del Tribunal Supremo:

 

Inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador: bien por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.

 

 

 

Concreción en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia:

 

Para que la ineptitud sobrevenida pueda fundamentar el despido, deberá reunir las siguientes notas:

 

1) Verdadera y no simulada.

2) General: referida al conjunto del trabajo y no a alguno de sus aspectos.

3) De cierto grado: aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4) Referida al trabajador y no a los medios materiales o de trabajo.

5) Permanente y no meramente circunstancial.

6) Referida a la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

 

 

Aplicación de dichos requisitos a casos de PRL:

 

 

1) Verdadera:

 

Y no simulada.

 

No se considerará ineptitud sobrevenida la disminución voluntaria del rendimiento por parte del trabajador, que en su caso, podría dar lugar a un despido disciplinario (art. 54.2.e ET).

 

Veremos dos sentencias de distinto resultado; en la primera, el Tribunal considera que la trabajadora exagera sus impedimentos más allá de lo que reflejan las evidencias médicas.

 

La segunda, es un caso bastante curioso de un teleoperador que no padece ninguna patología objetivable, pero sufre un bloqueo psicológico que le impide atender llamadas. En este caso, el Tribunal entiende que no es un acto voluntario o simulado por parte del empleado.

 

– Sentencia 986/2014, TSJ Asturias, Sala Social:

 

Resumen: dependienta de pescadería con 13 años que inicia un proceso derivado de enfermedad común del cual causó alta médica que procedió a impugnar, a la vez que se reincorporó a su puesto de trabajo con un bastón, con el que se movía en todo momento por el trabajo, y en ocasiones la actora se sentaba o se tumbaba. Ante esta situación, acuerda con la empresa coger vacaciones y durante dicho periodo ser sometida a un examen de salud por el Servicio de Prevención, por el cual fue calificada de NO APTA y despedida por ineptitud sobrevenida. Posteriormente recibe sentencia desfavorable respecto de la impugnación del alta médica, entendiendo el Juzgado que se hallaba en condiciones de incorporarse a su actividad laboral, como lo pone de manifiesto la exploración médica de la demandante obrante al folio 50, del que destaca el marcado componente funcional. La trabajadora, probablemente ante la pérdida de expectativas de obtener una Incapacidad Permanente Total para su profesión, impugna el despido, dando lugar a la sentencia que nos ocupa.

 

La sentencia declara improcedente el despido, por entender que puede existir un cierto grado de voluntariedad o simulación en la trabajadora respecto de su merma funcional.

 

En concreto, argumenta que: …no se aprecia la existencia de una ineptitud física sobrevenida de la trabajadora, ya que la misma debe suponer la pérdida de la capacidad profesional que se traduzca en la imposibilidad para desarrollar los cometidos básicos del puesto de trabajo, y tiene que tratarse, en cualquier caso, de una circunstancia de entidad suficiente e independiente de la voluntad del trabajador, lo que al presente tampoco se acredita, habida cuenta del manifiesto componente funcional apreciado por los servicio médicos del INSS en la actitud de la trabajadora.

 

– Sentencia 315/2012, TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5ª.

 

Resumen: teleoperador que padece faringitis y disfonía, calificado de NO APTO TEMPORAL de duración incierta.

 

…Las funciones del puesto de trabajo del demandante consisten en recepción y emisión de llamadas para resolver las incidencias que clientes de consolas y videojuegos PS 3 y PSP tengan, así como todo tipo de consultas que los usuarios de consolas efectúen sobre los servicios y productos.

…Durante el periodo en que desde el alta médica el demandante estuvo incorporado en la empresa y al margen de los 10 días dé vacaciones, los restantes 20 días no hacía nada, pues el mismo dijo a la Responsable que no podía atender las llamadas después de llevar una hora en su puesto de trabajo.

…nos hallamos ante una clara situación de incapacidad sobrevenida en el trabajador, ajena a su voluntad, que le impide la realización general del trabajo que tenía encomendado como teleoperador y consecuentemente se impone la extinción contractual indemnizada

 

– Añadimos el comentario que, en ocasiones, el trabajador, puede caer en una actitud negativa ante cualquier propuesta de reasignación de tareas (que deberían ser más livianas) por parte de la empresa, quizás por el deterioro de la relación con la misma, o por la expectativa de conseguir una incapacidad. En tales casos, cuando exista buena predisposición empresarial, el trabajador debe ser consciente de que si no encuentra nada que pueda hacer, no quedará mucha más salida que su despido. Quizás por el camino consiga el reconocimiento de la incapacidad, pero ninguna garantía tendrá ello, por cuanto, como ya hemos comentado en otros artículos (Relación entre despido por ineptitud sobrevenida, vigilancia de la salud y reconocimiento de incapacidades: http://bit.ly/REttur), las incapacidades se valoran, no respecto del puesto de trabajo específico en la empresa, sino respecto de la profesión habitual, concepto mucho más amplio que permite denegar a un mozo de almacén si se presume que en otro tipo de empresa, con menores cargas, sí podría trabajar.

 

 

2) General:

 

Referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.

 

Debe especificarse cuales son las tareas afectadas y qué peso tienen respecto de la prestación laboral.

 

El Tribunal valorará que se aporten profesiogramas o informes específicos de porcentaje y trascendencia de las actividades afectadas.

 

– Sentencia 42/2012, TSJ de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1ª.

 

Resumen: operario eléctrico, calificado de apto con restricciones a realizar trabajos en altura y manipular cargas superiores a 10 kg.

 

La empresa realiza actividades de mantenimiento de líneas eléctricas aéreas y subterráneas de media y alta pensión, trabajos en altura para el tendido de líneas, apertura de canalizaciones para tendidos subterráneos y manejo de materiales pesados.

 

El TSJ declara procedente el despido, por considerar probado que no presenta aptitud para el desempeño de su cometido habitual y que la empresa no puede asignarle tareas que no incidan en sus limitaciones.

 

– Sentencia 1445/2014, TSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2ª.

 

Resumen: operario de mantenimiento de instalaciones fotovoltaicas calificado de apto con limitaciones por SP Ajeno; no puede levantar pesos superiores a 10 kg ni frecuentes o prolongados encorvamientos.

 

Por otra parte, el informe pericial médico realizado a instancias del trabajador pone de manifiesto que el trabajador padece una hernia discal en L5-S1, pero puede hacer cuclillas, manteniéndose en tal postura y realiza flexión activa no dolorosa de más de 90º; dictaminando que de las 44 tareas que se describen en el profesiograma del trabajador, puede realizar 29.

…cabe concluir el trabajador… puede desempeñar la mayor parte de las funciones propias de su categoría profesional, por lo que la calificación de improcedente del despido por causas objetivas…

 

– Sentencia 202/2012, TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6ª.

 

Resumen: limpiadora calificada de apta con restricciones a manejar cargas superiores a 5 kg y deberá evitar la flexión, rotación e inclinación del cuello.

 

la empresa no ha acreditado qué porcentaje de tareas en su puesto de trabajo implican tales exigencias y tampoco ha alegado ni justificado la imposibilidad de efectuar adaptaciones en los equipos o útiles de trabajo o en los métodos y organización.

 

– Recuerdo un caso en el que intervinimos de un instalador que en su tercer examen de salud, indicó que había sentido dolor en el pecho y que por cierto, era portador de marcapasos. Preguntado por sus tareas habituales, instalaba antenas 3G y 4G que generan campos electromagnéticos contraindicados en el manual de su modelo de marcapasos.

 

La empresa procedió a su despido, basándose en un informe propio que cuantificaba la exposición a campos electromagnéticos en un 80% de su jornada. Sin embargo, en el acto del juicio, el trabajador aportó el testigo de un compañero que declaró que la instalación se realiza siempre entre dos empleados, uno que accede a la cubierta y otro que se encarga de la toma de corriente. Por ello, el Juez estimó que la empresa podía adaptar las tareas, asignándole la segunda, y declaró improcedente el despido.

 

 

3) De cierto grado:

 

Determinando una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

 

Se trata de un concepto indeterminado de rendimiento estándar o exigible para el puesto de trabajo. La prestación laboral ha de resultar medianamente satisfactoria y cubrir las expectativas asociadas al puesto.

 

Por otro lado, la jurisprudencia señala que la PRL no debe ser utilizada como elemento de selección de personal cuando no exista vínculo entre patología y riesgo laboral, como veremos en la siguiente sentencia:

 

– Sentencia 536/2015: TSJ Madrid (Sala Social, Sec 3ª)

 

Resumen: denegación puesto de jefe de vestíbulo de metro por diabetes.

 

La categoría de Jefe de Vestíbulo se integra en el Grupo 2 (puestos de trabajo indirectamente relacionados con la circulación y la seguridad) y respecto del Capítulo 12 (sistema endocrino metabólico) se admiten los niveles 0 y 1 de valoración excluyéndose los niveles superiores. En concreto el 2 (patología endocrino metabólica con repercusión sintomática, analítica y/o funcional en la actualidad (diabetes tipo II) y el 3 (diabetes mellitus tipo 1-insulinodependiente). En el Capítulo 13 se excluyen las valoraciones superiores a 2, estableciendo el nivel 3 la exclusión de las alteraciones significativas de glucosa basal superior a 140 mg/dl y hemoglobina glisocada mayor de 7 mg/dl. Todo ello acuerdo con el Profesiograma de Diciembre de 2005, último en vigor.

 

En corolario se ha sometido al demandante a un reconocimiento médico para el acceso a un puesto de trabajo que se le ha denegado sin que consten los requerimientos psicofísicos de dicho puesto, ni los riesgos del mismo, ni tampoco que la diabetes que padece el actor, que no tiene la consideración legal de discapacidad, por no ser incapacitante en ningún grado, como no se ha probado que lo sean los resultados de la analítica que se le ha practicado, sean incompatibles o le limiten para el desempeño del puesto de agente de taquilla o jefe de vestíbulo, o supongan un riesgo para clientes, trabajadores o para él mismo, por todo lo cual el recurso ha de ser estimado, al carecer de justificación alguna la decisión de la empresa.

 

El reconocimiento médico en la relación laboral no es, en definitiva, un instrumento del empresario para un control dispositivo de la salud de los trabajadores, como tampoco una facultad que se le reconozca para verificar la capacidad profesional o la aptitud psicofísica de sus empleados con un propósito de selección de personal o similar.

 

…No hay tampoco acreditación alguna de un riesgo efectivo en la salud por las características personales, anatómicas o biológicas del sujeto o por razones objetivas del puesto de trabajo; ni hay razonamiento alguno, en ese sentido, de la concurrencia de factores objetivos o indicios racionales de afectación que conecten el caso concreto con previsiones legales como las de los arts. 25.1, segundo párrafo, LPRL , o 196, apartados 1 y 3, LGSS.

 

 

4) Referida al trabajador:

 

Y no a los medios materiales o de trabajo.

 

Los Tribunales no admitirán el despido si la ineptitud puede salvarse adoptando medidas preventivas u organizativas.

 

– Recuerdo un caso de un despido de una trabajadora en un geriátrico que movía pacientes y tenía una restricción a manipular de pesos. En el momento del juicio, la empresa ya había colocado elevadores mecánicos, por lo que el Juez consideró que podría realizar su trabajo (además, dicha tarea se efectuaba siempre entre dos empleados).

 

Lo mismo ocurriría cuando existe la posibilidad de realizar el trabajo entre dos personas, o establecer descansos, o mecanizar alguna parte del proceso, o proceder a un cambio de turno, etc.

 

Como vemos, no siempre se tratará de medidas preventivas (sanitarias o técnicas), sino que alcanzará a aspectos organizativos que deberán ser justificados por el empresario, que es quién ostenta el poder de dirección.

 

Por el contrario, habrá casos donde poco se pueda hacer, como por ejemplo, en el recogido en la siguiente sentencia que considera procedente el despido de la trabajadora por hipersensibilidad química:

 

– Sentencia 1616/2012, TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1ª.

 

Resumen: trabajadora dedicada a la realización de ensayos de investigación y en menor medida al mantenimiento del laboratorio.

 

Padece dolencias (mareos, alergia dérmica, temblores, descoordinación, etc.) cada vez que se expone a agentes químicos, e incluso en el hogar por usar limpia-cristales, en la salida del metro y establecimientos con gran cantidad de plásticos a la venta.

 

 

5) Permanente:

 

Las dolencias o causas que motivan la disminución funcional deben tener carácter de secuela, o no ser susceptibles de mejoría posterior.

 

Vemos dos sentencias de signo distinto, valorándose en la primera que el despido es improcedente, por cuanto las dolencias no son definitivas y admiten tratamiento, y en el segundo, que es procedente, puesto que aunque esté pendiente una intervención quirúrgica, ésta solo permitirá la estabilización pero no una mejoría funcional.

 

– Sentencia 210/2016: TSJ Castilla-La Mancha (Sala Social, Sec 1ª. Albacete)

 

Resumen: peón inyección de plástico, dolencia no permanente

 

De la prueba practicada, en especial del Informe del Médico Forense, se desprende, que la dolencia que motivo la situación de Incapacidad Temporal del actor, “epicondilitis”, no tenia el carácter de definitiva y permanente, siendo únicamente coyuntural, y así también lo reconoció la Perito Medico Dra. XXXX , cuando declaro, que la misma no tenía el carácter de definitiva. No pudiendo la empresa demandada, proceder al despido objetivo del trabajador, por ineptitud sobrevenida, ya que dicha dolencia, no le incapacita para el ejercicio de sus tareas como peón de inyección, pudiendo desarrollarlas con el tratamiento médico y rehabilitador que mantiene el actor.

 

– Sentencia 492/2016, TSJ de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1ª.

 

Resumen: reponedor manual de mercancías en supermercado.

 

…A lo dicho hemos de añadir que el argumento del recurrente se sustenta básicamente en que su situación no es permanente al estar en lista de espera para una nueva intervención quirúrgica de la columna lumbar, más es sabido que una artrodesis lumbar que es lo que se le propone, mantiene estabilizado el espacio interdiscal pero no faculta para seguir realizando tareas de esfuerzo como las que requiere su actividad laboral.

 

 

6) Referida a la prestación laboral contratada:

 

Y no a la realización de trabajos distintos.

 

Salvo en los supuestos de protección del embarazo, la empresa no tiene un deber ilimitado de ofrecer al trabajador puestos de trabajo distintos a aquél para el cual se le contrató. Si por ejemplo, se le contrató como conductor, no tendrá porqué reubicarlo como administrativo. Sí existe la obligación de adaptar el puesto de trabajo, pero ello discurrirá dentro de las tareas propias del trabajo para el que se le contrató.

 

– Sentencia 492/2016, TSJ Asturias, Sala Social, S 1ª (citada apartado anterior)

 

Resumen: reponedor manual de mercancías en supermercado.

 

no es exigible a la empresa la reubicación de la actora en un puesto de trabajo distinto dentro su grupo profesional o de otro grupo ya que no existe norma alguna que establezca dicha obligación y tampoco consta que exista vacante de dichos puestos en el centro de trabajo en que presta servicios el actor.

 

Los Tribunales sí valoran que se haya intentado la adaptación ofreciendo al empleado una reasignación de tareas, como vemos en las dos sentencias siguientes en las que el despido se declaró procedente:

 

– Sentencia 1093/2012, TSJ de Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social Sección 1ª.

 

Resumen: oficial 3ª, montador eléctrico, con IPP reconocida, calificado de apto con restricciones para realizar tareas con movimientos repetitivos de la mano derecha.

 

Una vez incorporado y debido a las secuelas que padecía en su mano derecha, le fueron asignadas al actor por la empresa labores de verificación e inspección de material electrónico, que no pudo realizar al exigir el uso de ambas manos, por lo que a partir del 19/02/10 venía realizando tareas de ensamblador de pequeños componentes electrónicos, con una merma en el rendimiento ordinario.

 

– Sentencia 118/2016, TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1ª.

 

Resumen: operario que sufre episodios de pérdida de conciencia que le impiden la conducción.

 

En efecto, el demandante tiene como profesión la de conductor, y, a resultas de haber sufrido episodios de pérdida de conciencia o conocimiento, fue objeto de reconocimiento médico por el servicio de prevención concertado por la empresa en noviembre de 2013, indicándosele que no resultaba apto para conducir, instándole la empresa a que solicitara del facultativo de la Seguridad Social la baja médica mientras se le efectuaban las pruebas pertinentes, pero el demandante no accedió a ello, obligando a la demandada, a fin de no incurrir en responsabilidades y toda vez que no existe previsión normativa de que la baja médica pueda ser solicitada por ella, a destinarle provisionalmente en tareas de reposición de mercancía sin conducir vehículos. Estando realizando esta última clase de tareas se cayó de una escalera en diciembre de 2013, pasando a situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, situación en la que permanece hasta octubre de 2014, en que se le practicó reconocimiento médico por el servicio de prevención de riesgos laborales que informa no es apto el actor para realizar su trabajo habitual de conductor repartidor, corroborándose por informe clínico de la medicina pública de 7 de noviembre de 2014 que no puede conducir, participándosele por la empresa el despido por ineptitud sobrevenida con efectos de 11 de noviembre de 2014, ya que incluso los mozos de almacén tienen que conducir vehículos, no existiendo vacantes de esta categoría. El actor presenta excesiva somnolencia diurna.

 

 

 

Comentario:

 

Por lo tanto, la ineptitud debe ser demostrable, irremediable e incompatible con la adaptación del puesto de trabajo para fundamentar el despido.

 

En cualquier caso, insistimos una vez más, la PRL debe dedicarse a preservar la salud y fomentar el mantenimiento del empleo, a través de la adaptación del puesto, no a ser utilizada como pretexto para despedir a trabajadores señalados por la empresa por distintos motivos, o para alimentar inciertas expectativas de reconocimiento de incapacidad.

 

Puede ampliarse la información en el artículo: Relación entre despido por ineptitud sobrevenida, vigilancia de la salud y reconocimiento de incapacidades (http://bit.ly/REttur).

 

 

 

 

Publicado por Andreu Sánchez en 12:10

 

En el artículo nos referiremos a la llamada Garantía o Principio de Indemnidad en el ámbito laboral. Concretaremos la definición de esta figura, su regulación legal así como también sus notas básicas y límites configurados a través de las diferentes sentencias y resoluciones de nuestros Juzgados y Tribunales, destacando una reciente sentencia del TSJ de Madrid de fecha 19 de enero de 2015.

CAPÍTULO I. CONTENIDO DEL PRINCIPIO O GARANTÍA DE INDEMNIDAD

La garantía o principio de indemnidad consiste genéricamente en que, del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener judicial o extrajudicialmente la tutela de sus derechos.

De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Regulación legal

La garantía de indemnidad está integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24. 1 de la Constitución, introducida como consecuencia del artículo 5 c) del Convenio 158 de la OIT ratificado por España.El artículo. 4.2 apartado g) del Estatuto de los Trabajadores recoge asimismo la posibilidad de ejercitar a título individual las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Al consistir en una vulneración de derecho fundamental tiene acceso al procedimiento especial de los arts. 177 y ss de la Ley 36/2011 (LRJS) con intervención obligada del Ministerio Fiscal.

El art. 4.2 del Estatuto de los Trabajadores recoge asimismo la posibilidad de ejercitar a título individual las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

CAPÍTULO II. ANÁLISIS DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Como ocurre en tantas otras figuras del derecho, a través de las diferentes resoluciones judiciales emitidas por los Juzgados y Tribunales es como se han ido configurando los requisitos y límites del principio de indemnidad.

En este sentido , conforme a las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril, SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 y 24/10/2008 -rcud 2463/07, se ha dejado fuera de toda duda que no es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas.

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del “onus probando” no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que por parte del actor se aporte una “prueba verosímil” o “principio de prueba” revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general.

No obstante, la jurisprudencia no le impone al demandando la prueba diabólica de un hecho negativo (la no discriminación), sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Así lo establecen las siguientes sentencias: SSTC 183/2007, de 10 de septiembre; 257/2007, de 17 de diciembre; y 74/2008, de 23 de junio.

La reciente sentencia del TSJ de Madrid de fecha 19 de enero de 2015, resuelve que hay inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad en un caso en el que el trabajador fue despedido en una primera ocasión siendo declarado nulo tal despido y habiéndosele readmitido, se procede a despedirle de nuevo por causas económicas. Se entiende por el Tribunal que hay una causa objetiva que nada tiene que ver con el ejercicio de la tutela judicial por parte del trabajador.

Esta resolución nos ofrece además nuevas notas definitorias de esta garantía de indemnidad que hasta el momento no habíamos sacado a colación.

En este sentido, el TSJ aclara que la tutela que ofrece la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas con anterioridad, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental.

En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y casualmente vinculado al mismo.

Del análisis de la jurisprudencia nos encontramos además que, entre el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela por parte del trabajador y la reacción empresarial debe haber una conexión temporal. Evidentemente no es lo mismo que el trabajador haya recurrido a su tutela judicial y en la semana siguiente se le despida, a que por el contrario, se le despida a los 8 años de haber efectuado dicha reclamación. En estos casos, la jurisprudencia analiza caso por caso sin precisar un marco temporal “idóneo”.

A título de ejemplo, podemos citar la sentencia de 4 de Abril de 2007 de la Sala de lo Social de Granada del TSJ de Andalucía, que trata el caso de una denuncia de un trabajador ante la Inspección de Trabajo el día 3 de febrero de 2006 y un despido en fecha 13 de marzo de ese mismo año. La resolución establece que “la conexión temporal (…) no reviste duda” por la cercanía temporal.

 

Las horas por encima de la jornada en contrato parcial se abonan como horas extras salvo pacto de horas complementarias

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 RESUMEN: cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora “complementaria”, bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión (en el debate jurídico), como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.

 

Frente al supuesto planteado nos encontramos ante el siguiente marco normativo; Art. 34 ET “1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual…”

 

Art. 35 ET “1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

 

  1. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 de éste artículo. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso .

  1. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias .
  2. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de éste artículo.
  3. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.

 

Art.12 “1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar…” “4.c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el art. 35.3.”

 

“5. Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas:

  1. a) El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.
  2. b) Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.
  3. c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del 30 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado 30 por 100 ni exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas….”

 

Una vez analizado el marco normativo podremos concluir:

 

-Que el trabajador a tiempo parcial es aquel que presta servicios en un número de horas al día, mes o año inferior a las horas prestadas por un trabajador comparable.

-Que el trabajador a jornada parcial no podrá realizar horas extraordinarias.

-Que el trabajador a jornada parcial podrá prestar servicios por encima de la jornada pactada sólo cuando haya formalizado un pacto de horas complementarias por escrito.

 

Respecto al fondo del asunto  lo novedoso de la sentencia radica en determinar si los trabajadores que prestan servicios a jornada parcial pueden solicitar el abono de las horas prestadas por encima de la jornada pactada como horas extraordinarias.

 

La Sala de lo social del Tribunal Supremo estimando la solicitud de la parte actora argumenta que “La prohibición de realizar horas extraordinarias que pesa sobre los empresarios y sobre los trabajadores contratados a tiempo parcial, con independencia de las consecuencias sancionadoras que su incumplimiento pudiera acarrear para los sujetos responsables del mismo, de manera análoga a lo que les sucede a quienes, pese a la nulidad de su contrato, tiene derecho a percibir la remuneración consiguiente a un contrato válido ( art. 9.2 ET QSL 1995/13475), también aquí el desempeño real y efectivo de los cometidos laborales durante esos excesos de jornada podrán dar lugar, en su caso, a la compensación económica correspondiente. Queremos decir, pues, que la prohibición no tiene porqué modificar la naturaleza y el régimen jurídico de los derechos y obligaciones inherentes a la prestación, porque lo determinante, desde luego a los efectos de su retribución, no sería sino la realidad de esa naturaleza y la efectiva realización del exceso de jornada..

 

…En definitiva, cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora “complementaria”, bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión, como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo, en la STS 9-3-2011 (R. 87/10), todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.

 

 

 

 

Para aquellos trabajadores que estén realizando horas extraordinarias y estén interesados en su reclamación, les dejo unas pequeñas notas para su mejor comprensión y cálculo.

 

Deberéis saber que se considerarán horas extraordinarias todas aquellas horas que resultan de la prolongación del tiempo de trabajo fijado como ordinario, diaria, semanal o anualmente, bien sea por convenio, por contrato o, en su defecto, por la normativa legal, así como el tiempo de trabajo realizado a costa del descanso semanal o en festivos.  En defecto de regulación convencional y contractual, se consideran extraordinarias las horas que excedan de la jornada máxima fijada legalmente, esto es, las nueve horas diarias y las que superen el máximo de jornada anual previsto en la Ley.

 

En todo caso, se consideran extraordinarias:

 

  1. a) Las horas de trabajo que superen la jornada semanal establecida en convenio aunque no se supere la jornada anual establecida en él.
  2. b) Las que superen el límite diario establecido en convenio o, en su defecto, el de nueve horas establecido en la ley, aunque no se supere la jornada semanal o anual establecida convencional o legalmente.

 

Para el cómputo del exceso de horas tendréis por tanto que manejar dos variables; -la jornada de trabajo realizada y, -la jornada ordinaria, bien fijada en el contrato de trabajo o Convenio colectivo. Deberéis además tener en cuenta varias cuestiones;

 

-No computarán las horas extras que hayan sido compensadas por descanso en los cuatro meses siguientes y las realizadas para prevenir o reparar siniestros o por fuerza mayor (para reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, así como por el riesgo de pérdida de materias primas),

 

-Los trabajadores con contrato a jornada parcial, deberán calcular la jornada máxima anual en relación a la reducción de jornada fijada en su contrato y los trabajadores que presten servicios durante una parte del año, la jornada ordinaria máxima que corresponde debe ser proporcional con la que le correspondería en el caso de haber trabajado durante el año completo,

 

-Las horas de mera presencia física y, más aun, las de ausencia localizable, no pueden ser consideradas ni retribuidas como horas extraordinarias, se exige efectiva prestación de servicios (los períodos de trabajo efectivo son aquellos en los que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad laboral realizando las funciones propias de su puesto).Por el contrario, sí son horas extraordinarias el tiempo de desplazamiento que el trabajador dedica para su traslado desde el centro de trabajo a otro lugar donde se le ordena la prestación del servicio, así como el tiempo de regreso.Se ha reconocido como tiempo de trabajo efectivo el empleado por los trabajadores demandantes fuera de su jornada laboral para recoger su uniforme en lugar distinto al de trabajo,

 

-Hay que tener presente el criterio de promedio de las horas de trabajo en cómputo anual y la distribución irregular de la jornada a lo largo del año (a través de las bolsas de horas u horas flexibles que pueden ampliar la jornada diaria o semanal y que no se consideran extraordinarias).

 

-La prestación de trabajo en horas extraordinarias es voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo. Por tanto con carácter general, la negativa del trabajador a llevarlas a cabo puede suponer una causa de despido por desobediencia. No obstante, ello debe ser valorado a los efectos de comprobar si el poder empresarial se ha ejercido abusivamente. Asimismo, se debe comprobar si el trabajador ha actuado de buena fe.

 

-La compensación de las horas extraordinarias se establecerá mediante convenio colectivo o en su defecto contrato individual, se optará entre su compensación en metálico o periodos equivalentes de descanso a disfrutar dentro de los 4 meses siguientes a su realización. En ausencia de pacto al respecto, las horas extras deberán ser compensadas mediante descanso (En el caso de que tal opción se exprese en el convenio colectivo no puede establecerse otra regulación en contrato, pues sólo se puede acordar individualmente el modo de compensación en defecto de regulación colectiva. Al establecerse que las horas extraordinarias han de ser compensadas en tiempo de descanso dentro de los cuatro meses siguientes, se concluye que, en ausencia de acuerdo colectivo o individual , la empresa no puede imponer la retribución en metálico.)

 

 

 

Siempre deberá revisarse el Convenio colectivo de aplicación para determinar la regulación y compensación de las horas extras realizadas por cuanto existen regulaciones convencionales que limitan la calificación de horas extraordinarias tan solo a aquellas que superan la jornada ordinaria en cómputo anual.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Para el cálculo del importe de la baja, hay que tener siempre en cuenta la base de cotización de contingencias comunes del mes anterior, esta te aparecerá en la parte de abajo de la nómina, fijaros bien, no debéis confundirlo con el salario que percibís.

Es muy importante, antes de calcular el importe, analizar el convenio colectivo aplicable, ya que algunos convenios complementan la incapacidad temporal. Lo normal es que cobres menos durante la incapacidad temporal, pero si el convenio complementa el importe de la incapacidad, la diferencia con tu salario habitual no será grande y en algunos casos ni existirá, ya que en algunos convenios se complementa el 100% del salario durante la incapacidad temporal desde el primer día.

Una vez precisado esto, realizaremos los cálculos para una persona cuyo convenio colectivo no le complementa la incapacidad temporal (IT).

Derecho a recibir la prestación por incapacidad temporal

Para poder tener derecho a prestación durante el tiempo que se esté de baja por enfermedad común, y por lo tanto no siendo la causa de la misma accidente o enfermedad profesional es necesario tener cubierto un período de cotización mínimo de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante. En el caso de trabajadores a tiempo parcial, existen unas especiales explicadas más adelante.

Cómo se calcula el importe a percibir en una incapacidad temporal.

Tomamos la base de contingencias comunes del mes anterior, y la dividimos entre el número de días que estuvo de alta, si es una nómina mensual la dividiremos entre 30. Al estar motivada la baja por una enfermedad común se percibirá lo siguiente:

Los tres primeros días no vas a recibir nada.

Del cuarto al vigésimo se te abonará el 60%. Aunque el abono siempre te lo realice la empresa, a partir del decimosexto día tu salario corre a cargo de la Seguridad Social. Es decir, que la empresa reclamará el salario abonado a la Seguridad Social.

A partir del vigésimo primero se te abonará el 75%. de tu base reguladora

Todas estas cantidades pueden ser mejoradas por el convenio colectivo. Además, recuerda que el plazo para realizar reclamaciones de salarios a la empresa es de un año.

Ejemplo

Un trabajador que tiene un base de cotización de 1.340,54 €, ha estado de baja 22 días y el convenio que le es de aplicación no complementa la IT.

Salario Base 1.340,54 €/mes

Al ser nómina mensual lo dividimos entre 30 días. 1.340,54/30 días = 44,68 €/día

Detalle de los 22 días de baja.

Los tres primeros días se perciben 0 €.

Del 4º al 15º, es decir 12 días, se percibe el 60% a cargo de la empresa

Cáculos necesarios: 44,68*60%*12días = 321,73 €

Del 16º al 20º, es decir 5 días, se percibe el 60% a cargo de la SS

Cálculos necesarios 44,68*60%*5 días = 134,05 €

Del 21º al 22º, es decir 2 días, se percibe el 75% a cargo de la SS

Cálculos necesarios 44,68*75%*2días = 53,62 €

En total se percibe 509,41 €, como resultado de la suma de 321.73 + 134.05 + 53.62 €.

Esta cantidad es en bruto, por lo que tendrá las mismas retenciones que la nómina de un mes sin incapacidad temporal.

Particularidades en la cobertura de los trabajadores contratados a tiempo parcial

Los trabajadores a tiempo parcial tienen las siguientes diferencias:

En cuanto a la base reguladora, ésta se calcula cogiendo la media de las bases de cotización en la empresa durante los 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados.

Para acreditar el periodo de cotización de 180 días en los últimos cinco años se computan exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. Por lo tanto, para acreditar la cotización de los 180 días se incrementará en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual.

La paga extra y la incapacidad temporal

La respuesta corta a esta cuestión es que el trabajador no recibirá las pagas extraordinarias en los periodos de incapacidad como las recibe normalmente, por que ya están siendo abonadas en el salario recibido durante la incapacidad, es decir, que durante dicho periodo se prorratean las pagas extraordinarias obligatoriamente.

Durante la incapacidad temporal la relación laboral permanece en suspenso con la consecuencia de quedar exonerado el trabajador y empresario de sus obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Es por ello que, salvo que por pacto individual o colectivo se establezca lo contrario, el importe de las gratificaciones extraordinarias ha de minorarse en proporción al periodo de tiempo en que el trabajador ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal.

Es decir, las pagas extras de navidad y verano, se generan en el semestre/año anterior, por lo tanto el trabajador tendrá derecho a la paga extra en proporción al trabajo efectivo realizado durante dicho semestre/año.

A modo de ejemplo, si un trabajador ha permanecido de baja desde julio hasta diciembre, tendrá derecho a la mitad de la paga extra de navidad, si es que ésta se genera anualmente (lo indica el convenio colectivo). No obstante el convenio colectivo puede considera el tiempo de incapacidad temporal, como trabajo realmente efectivo y por lo tanto sí tendría derecho.

Generar vacaciones durante la Incapacidad temporal

Por otro lado según ha indicado la jurisprudencia, tanto en sentencia de la Audiencia Nacional como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los períodos de IT no tienen ninguna incidencia en los períodos de vacaciones del trabajador. Es decir, el trabajador si que genera el derecho a vacaciones aunque se encuentre de baja por incapacidad temporal, y esto es debido a su especial protección.

Es por ello, por lo que sin un trabajador en su periodo de vacaciones se encontrara en situación de incapacidad temporal, está circunstancia interrumpe su disfrute de vacaciones y lo reanudaría una vez finalizado dicho periodo. Por tanto, y visto desde otro punto de vista, un trabajador no podrá iniciar su periodo de vacaciones si se encuentra de baja por incapacidad temporal.

PAGO DELEGADO Y PAGO DIRECTO

Se entiende por prestación de pago delegado aquélla que, reconocida por la Entidad Gestora competente, es pagada por el empresario y luego compensada al practicar la liquidación de las cuotas a la Seguridad Social, que así se hace cargo de la misma.

 

Cuando el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal puede recibir una cantidad de dinero denominada pago delegado que consiste en el abono al trabajador de un subsidio económico por su incapacidad temporal.

El pago delegado sigue el mismo procedimiento que el pago del salario. El empresario, a la hora de realizar el pago de las cotizaciones de sus trabajadores, descuenta las cantidades soportadas en concepto de pago, esto hasta que termina el plazo ordinario de la situación de incapacidad laboral donde posteriormente las empresas ya no están obligadas a realizar el pago delegado.

 

Las causas del pago directo

Con el pago directo lo que se pretende es que el trabajador no se quede sin cobrar el subsidio por incapacidad laboral cuando se dan ciertas situaciones en las que la empresa deja de abonarle el pago delegado. Este pago directo es solicitado por el individuo, para ello ha de formalizar la solicitud de acuerdo al cumplimiento del modelo oficial establecido. En ese momento el INSS, ISM o la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, son responsables del pago directo

Supuestos de pago directo:

El INSS, ISM o la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, en su caso, son responsables del pago directo del subsidio, entre otros, en los siguientes casos:

  • Por incumplimiento de la obligación de la empresa del pago delegado

QUÉ HACER EN CASO DE DISCONFORMIDAD CON EL ALTA MÉDICA

El procedimiento de disconformidad con la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, del Instituto Social de la Marina, que declare la extinción de la incapacidad temporal por alta médica del interesado, previsto en el artículo 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social [entiéndase, artículo 170.2 de la LGSS 2015], se ajustará, entre otras, a las siguientes reglas:

El interesado podrá manifestar su disconformidad en el plazo máximo de los cuatro días naturales siguientes a la notificación de la resolución.

¿Qué plazo tiene la Administración para resolver la reclamación previa de la impugnación de alta médica por indebida?

El plazo para resolver dicha reclamación previa será de siete días. En el caso de que el organismo que tenga que resolver la reclamación previa no lo resuelva dentro de dicho plazo, entonces debemos entender que nuestra reclamación ha sido desestimada, y ello por aplicación expresa para este caso del silencio administrativo negativo.

 

RESUMEN

La empresa tiene que pagar al trabajador como hace habitualmente, en la misma fecha.

Cualquier retraso se puede pedir desde el primer momento a través de Papeleta de conciliación ante el SEMAC como Reclamación de cantidad, con un 10% de intereses por demora.

Los 3 primeros días de la baja, normalmente, no se cobra, pero en ciertos Convenios (por ejemplo, Hostelería) la empresa tiene obligación de pagar esos días hasta el 100%

Del día 4º al 15º de la baja, la empresa tiene la obligación de pagar normalmente el 60% del sueldo, en la modalidad de pago directo. En este caso, también hay un complemento por Convenio para llegar hasta el 100%

A partir del día 16 al trabajador le paga la Mutua o el INSS el 60% (y el 75% a partir del día 21 de la baja), -depende de con quién tenga la empresa la cobertura de contingencias comunes-, pero lo hace a cargo de la empresa. Es decir, la empresa adelanta ese dinero a la Seguridad Social y luego se lo descuentan de las cuotas que tiene que pagar a la SS.

Si la empresa no hace ese pago delegado a la Seguridad Social, no anticipa ese dinero, hay que solicitar el Pago directo a la Mutua o al INSS

 

 

Forma del contrato

  • El contrato de trabajo puede celebrarse por escrito o de palabra. Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal, y en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.
  • Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.
  • Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se celebre por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.El contrato de trabajo puede concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada, en los supuestos legalmente previstos.
  • Período de prueba
  • Duración del contrato
  • Su establecimiento es optativo y de acordarlo deberán fijarlo por escrito en el contrato.
  • Su duración máxima se establecerá en los convenios colectivos y en su defecto la duración no podrá exceder de:
    • Seis meses para los técnicos titulados.
    • Dos meses para el resto de los trabajadores.
  • En las empresas con menos de 25 trabajadores, el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.
  • En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.
  • En el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, el periodo de prueba será de un año en todo caso.
  • Durante el período de prueba el trabajador tendrá los mismos derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral.
  • Durante este período se podrá rescindir la relación laboral por voluntad de cualquiera de las partes sin alegar causa alguna y sin preaviso, salvo pacto en contrario.
  • El período de prueba se computa a efectos de antigüedad.
  • La situación de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpe el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.
  • Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.El empresario, cuando la relación laboral con el trabajador sea superior a cuatro semanas, deberá informarle sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, de forma escrita y en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de comienzo de la relación laboral. No será necesario facilitar nuevamente la información que ya figure en el contrato formalizado por escrito que obre en poder del trabajador.Comunicación de las contrataciones a los Servicios Públicos de Empleo
  • La información incluirá, o indicará de forma precisa y concreta, la referencia legal, reglamentaria o convenio colectivo aplicable, siempre que esta permita al trabajador la información correspondiente
  • Información a los trabajadores
  • Los empresarios están obligados a comunicar a los Servicios Públicos de Empleo, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su concertación, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito. Dicha comunicación se realizará mediante la presentación de copia del contrato de trabajo o de sus prórrogas

Los trabajadores podrán solicitar de los Servicios Públicos de Empleo información del contenido de los contratos en los que sean parte

Artículo 43 Cesión de trabajadores

  1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
  2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
  3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
  4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Al no existir criterio legal de precisión del concepto de cesión ilegal, las resoluciones judiciales han de basarse en los indicios de una actuación fraudulenta.

Límites: la cesión ilegal de trabajadores

Está prohibida por el art. 43 TRLET, a no ser que la prestación se realice a través de una empresa de trabajo temporal que actúe cumpliendo los requisitos establecidos en su Ley reguladora 14/1994.

Las consecuencias para la empresa principal, en supuesto de estar ante un caso de cesión ilegal de trabajadores, serán las de responsabilidad solidaria ante obligaciones contraídas con los trabajadores o de Seguridad Social en toda su amplitud. Ello supone el derecho de los trabajadores de la supuesta contratista a adquirir la condición de fijos en la empresa principal, lo que significa responsabilidades por indemnizaciones para la misma en caso de despidos. En estas situaciones, la antigüedad del trabajador se computa desde el inicio de la cesión ilegal. Este hecho es constitutivo de infracción administrativa muy grave.

En conclusión, los criterios jurisprudenciales y los indicios, de forma aislada, no tienen valor absoluto. Para saber si estamos ante una verdadera contrata, o si esta figura encubre una cesión ilegal de mano de obra, debe realizarse un examen conjunto de todos los aspectos que se presentan en cada supuesto concreto.

 

Situaciones de cesión ilegal

  • Dar órdenes a los trabajadores de la contrata (impartir instrucciones de cómo realizar el trabajo, de horario, de vacaciones).
  • Realización indistinta de las mismas funciones , por trabajadores de la empresa principal y de la contrata (control de fichajes y elaboración de cuadrantes de servicio de personal de la principal, acudir a reuniones del personal de la empresa principal).
  • Sustitución de trabajadores de la empresa principal (durante I.T., permisos; aparecer en organigramas de la empresa principal).
  • Utilización de los medios materiales de la empresa principal (mobiliario, vehículos, ordenadores, uniformes; dirección de correo electrónico; figurar en libreta de direcciones como personal de la empresa principal; hacer pedidos de material en nombre de la empresa principal).
  • Permisos autorizados por personal de la empresa principal, cuadrantes de servicio compartidos, reconocimientos médicos realizados por la empresa principal.
  • Solicitudes escritas de extinción de contrato de trabajadores de contrata, por parte de los Directores de Expedientes.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Roj: STSJ ICAN 1004/2008 – ECLI:ES:TSJICAN:2008:1004

Id Cendoj: 35016340012008100405

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)

Sección: 1

Nº de Recurso: 1173/2007

Nº de Resolución: 224/2008

Procedimiento: Recurso de suplicación

 

Que la actora, trabajadora de la empresa ETT. , ha sido formada en la

prestación de servicios en Atención al Cliente por sus compañeras de la empresa USUARIA.

f.- Que el horario de trabajo, tanto de los trabajadores de ETT. como de USUARIA,es de 7:30 h a 14:30 h de lunes a jueves y el viernes de 7:30 h a 13:30 h, y el horario de verano es de 7:30 a 13:30 de lunes a viernes, siendo el lugar de prestación de servicios el mismo.

g.- La organización del trabajo se lleva a cabo de forma exclusiva por USUARIA, a través de Don Perico de los Palotes , Director de Administración, sin que intervenga la empresa ETT. que no cuenta con encargado alguno en las oficinas de USUARIA en la C/ , ni tampoco en la oficina radicada en C/ , nº 6, ya que esa dirección corresponde a la empresa ETT, SL, siendo Don Fulanito el director de la sucursal de ETT. y cuando así se lo solicitan gestiona, en la misma oficina, las cuestiones de ETT relativas a Lanzarote.

h.-Que la relación de la actora con ETT. se limita a la firma del contrato de duración determinada y al pago del salario.

i.- Que para realizar su trabajo, las cuatro trabajadoras de la centralita disponen de una clave informática que les permite el acceso a los equipos informáticos titularidad de USUARIA, clave informática que facilita el informático de USUARIA. Las claves se proporcionan tanto a las dos trabajadoras de USUARIA como a las dos trabajadoras de ETT., sin diferencia alguna.

j.- Que la supervisión del trabajo también se lleva a cabo por USUARIA. Si con ocasión de su trabajo realizan algún cambio en la base de datos de USUARIA ( dirección postal, DNI, teléfono o domiciliación bancaria ), las incidencias o errores que se hayan producido son supervisados por Área de Administración de USUARIA.

k.- Que la actora en los 3 años y medio que ha realizado su actividad en USUARIA, ha prestado servicios en otros departamentos de la empresa USUARIA; así en el Departamento de Contadores, en Contratación y en Información al Cliente, realizando labores administrativas, sustituyendo a trabajadoras que se encontraban de baja.

Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por D./Dña.Menganita contra ETT y USUARIA, debo declarar y declaro la nulidad del despido efectuado a la actora por la empresa ETT con fecha de efectos del día 7 de Julio de 2.006.

Asimismo debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresas ETT y USUARIA por lo que en su consecuencia, debo condenar y condeno a las expresadas demandadas a que a elección de la actora readmitan a la trabajadora en su puesto de trabajo, así como al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 32,01 euros diarios.

 

Analizando algunos datos que nos ofrece el Instituto Nacional de Estadística (INE) o la Encuesta de Población Activa, llegamos a la rápida conclusión de que durante la crisis se ha producido un incremento notable del uso de este contrato, manteniéndose la segregación por sexos en este tipo de contratación. La media de contrataciones a tiempo parcial alcanza en la Unión Europea aproximadamente el 23%, del que el 35% son mujeres y el 12% hombres.

El problema que se suscita en la práctica con este contrato es que su finalidad originaria se está transformando: de ser un contrato que trataba de combinar el trabajo con otras actividades y dedicaciones personales o profesionales, ahora se está generalizando como un contrato usual y precario de altas jornadas laborales.

Incluso ahora, bajo la denominación de “casual workers”, tenemos a trabajadores marginales que no llegan siquiera a un umbral de horas mínimo a la semana o al mes o los “zero hour contracts”, extendidos bastante en el Reino Unido y aquí el empresario decide incluso si llega a contar con el trabajador o no, de manera que al potencial empleado no se le garantiza siquiera llegar a prestar algún tipo de trabajo, ni mucho menos se fija la cantidad de este (no hay compromiso sobre el tiempo, la duración ni la jornada, de ahí lo de “zero hour”…); ni, como es lógico es tales condiciones, se le asigna una retribución mínima.

En nuestro país se habla y mucho de los “contratos por horas” y ya suponen el 14,7% de todos los contratos que se formalizan, constituyendo según el INE la forma de ocupación de 1,75 millones de personas. Yo suelo llamarlo como “contrato a migajas”, si me permiten la expresión.

¿Esto que conlleva? Pues se produce una brutal precarización de estos trabajadores, hasta el punto que ya existe una nueva categoría, el de los “trabajadores pobres”, entre los cuales se encontrarían muchos de los contratados por horas.

Además, pese a la previsión contenida en el artículo 12.4.c del Estatuto de los Trabajadores respecto a los deberes de registro y documentación del total de horas realizadas, la práctica nos dice que existe –en muchos casos- una ocultación de una verdadera jornada completa bajo la apariencia de un contrato parcial, suponiendo esto una infracotización y la extensión del fraude al sistema de Seguridad Social.

Y por si esto os parece poco…

Y por si fuera poco, la modificación introducida en el régimen jurídico de este contrato en virtud del RDL 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, lejos de suponer una progresión, ha empeorado la situación de este colectivo. Aunque la rúbrica nos pueda parecer atractiva, amable, etc, se crearon unas reglas nuevas respecto a la cuantificación y distribución de la jornada de trabajo. Vamos a verlo con un mayor detalle.

Como digo, la desnaturalización de este contrato se centra en dos elementos principales: la cuantificación de la jornada -en todo caso, reducida en comparación con un trabajador a tiempo completo- y la necesaria fijación de los criterios para su distribución. En relación a la primera, fue de agradecer la eliminación de la perturbadora posibilidad que había de la posible realización de horas extras (aunque si bien es cierto que no existen garantías de que en la práctica no se hagan). Pero dejando esto al margen, la norma viene a permitir ahora que se aumente sustancialmente el número de horas contratadas inicialmente, bien vía pacto de horas complementarias (entre un 30 y un 60%), bien mediante la aceptación de realizar horas adicionales “voluntarias” (entre un 15 y un 30% más), que en realidad son una variante añadida de horas complementarias que puede ofertar el empresario al trabajador “en cualquier momento” (art. 12.5 g) ET).

Este incremento de horas, en sí, no es algo negativo, puesto que puede propiciar que aquellas personas que hayan aceptado un trabajo por horas como única forma de encontrar un empleo se aproximen a un contrato de trabajo a tiempo completo. Pero, ello no obsta a que esta alteración del compromiso que inicialmente había asumido el trabajador produzca un vaciamiento de contenido de la propia singularidad del contrato de trabajo a tiempo parcial, máxime en los casos en los que este incremento deje al trabajador en una posición muy próxima a la del trabajador a tiempo completo comparable.

Otra distorsión de la configuración de este contrato lo vemos en la distribución del tiempo de trabajo, que conforme a la última norma citada, tiende peligrosamente a la indeterminación y máxima irregularidad, hasta el punto de haberse suscitado la duda de si ha mutado este contrato a un verdadero contrato “a llamada”.

La norma ya no nos dice que cuando se inicia el contrato se tienen que fijar la distribución de la jornada reducida pactada, sino que ha sustituido esa exigencia por la de establecer “el modo de su distribución según lo previsto en convenio” (art.12.4 a) ET). Esta remisión que hace la norma hacía el convenio colectivo admite una flexibilidad muchísimo mayor, puesto que la tendencia es justamente ampliar la capacidad de disposición del empresario en este sentido, como, por ejemplo, el convenio colectivo estatal de Grandes Almacenes.

Y para rizar el rizo, el momento de su realización solamente se avisa con tres días de antelación (art.12.5.d) ET); mientras que respecto de las horas complementarias “voluntarias” adicionales nada se dice, salvo que el empresario podría ofertarlas “en cualquier momento” (art.12.5 g) ET), lo que nada aclara respecto del momento de su ejecución efectiva.

Y personalmente aquí no me sirve en que estas últimas el trabajador puede o no aceptarlas, puesto que muchos estos trabajadores no van a tener la facultad –por desgracia- de elegir.

En definitiva, la desfiguración del contrato es total y el empresario tiene una plena disposición en el contrato. Queda ya muy lejana su concepción de un contrato que permitía compaginar una actividad remunerada con otros fines y ocupaciones útiles.