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Extracto del artículo publicado por Jorge Campmany el 23/10/20 www.campmanyabogados.com

¿Qué ocurre si te han reconocido una Incapacidad Permanente (u otro tipo de pensión como la Jubilación) y en el momento de calcular tu mensualidad esta no alcanza esa cuantía mínima?

Bien, pues debes saber que podrá complementarse con una cantidad adicional siempre que acredites cumplir ciertos requisitos, hasta alcanzar dicho importe mínimo.

Es lo que se denomina complemento a mínimos, y en este artículo vamos a explicarte qué es y cómo se calcula.

¿Qué es el complemento a mínimos?

Cuando una pensión contributiva no llega al mínimo establecido por ley, su cuantía puede verse incrementada con lo que se conoce como complemento a mínimos. La figura del complemento a mínimos está prevista en el artículo 59 de la Ley General de la Seguridad Social. Este complemento a mínimos lo podrán solicitar aquellos pensionistas cuya pensión contributiva no alcance el mínimo establecido por ley y cumplan ciertos requisitos.

Art. 59. 1 – Los beneficiarios de pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, que no perciban rendimientos del trabajo, del capital o de actividades económicas y ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto establecido para dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o que, percibiéndolos, no excedan de la cuantía que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, tendrán derecho a percibir los complementos necesarios para alcanzar la cuantía mínima de las pensiones, siempre que residan en territorio español, en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.

No obstante, para las pensiones causadas a partir del 1-1-2013, el importe de este complemento está limitado: no puede sobrepasar la cuantía establecida en cada ejercicio para las pensiones no contributivas de jubilación e invalidez (402,80 € al mes en 2021). Y si se tiene cónyuge a cargo del pensionista, el importe no puede ser mayor a dicha cantidad más el 70% de ella.

Requisitos para solicitar el complemento a mínimos 

Para poder solicitar el complemento a mínimos en tu pensión de Incapacidad Permanente (u otra pensión contributiva), aparte de que la cuantía de tu pensión no llegue al mínimo establecido por ley para el año en curso, deberás acreditar que cumples una serie de requisitos:

• No percibir rendimientos del trabajo, del capital o de actividades económicas y ganancias patrimoniales, o prestaciones de una entidad extranjera, de acuerdo con el concepto establecido para dichas rentas en el IRPF y computados conforme a lo establecido en el artículo 59 de la Ley General de la Seguridad Social, que superen los 7.707 € al año (cifra actualizada de 2021). Este tope aumenta hasta los 8.990 € anuales cuando el titular tiene cónyuge a cargo.
• Acreditar residencia en territorio español. En este caso, se entenderá que eres residente en España siempre que la duración de cualquier estancia en el extranjero sea igual o inferior a 90 días a lo largo de cada año, o esté motivada por enfermedad (para lo cual ha de estar debidamente justificada mediante certificación médica).

El complemento a mínimos no tienen carácter consolidable, es decir, no es vitalicio y podrá ser absorbido por cualquier incremento futuro que puedan experimentar las percepciones del pensionista, ya sea por revalorización o por reconocimiento de nuevas prestaciones de carácter periódico que den lugar a la concurrencia de pensiones.

Podrás solicitar el complemento a mínimos, si cumples los requisitos anteriormente mencionados, desde el momento en que te reconozcan la Incapacidad Permanente u otra pensión contributiva. Y si se tramita con posterioridad al reconocimiento de la pensión, sus efectos comienzan a contar a partir de los 3 meses anteriores a la fecha de solicitud.

Cantidades Complemento a Mínimos

El cálculo del complemento a mínimos para una pensión es sencillo. Lo primero que debemos tener en cuenta son las cuantías mínimas establecida por ley para las pensiones contributivas, que por ejemplo en el caso de la Incapacidad Permanente, para 2021, son las siguientes:

¿Cuándo se considera Cónyuge a Cargo?

Para hacer este cálculo, tienes que tener en cuenta que las pensiones mínimas de Incapacidad Permanente difieren según el grado, la edad, la contingencia y de si se tiene o no cónyuge, así como de si este está o no a cargo. Te aclaramos a continuación el significado de esta última variable:

El cónyuge a cargo, en definición, es quien convive con el pensionista (mediante vínculo matrimonial), pero que además depende económicamente de él. Esta dependencia económica se da cuando:

1. 1. La suma de los rendimientos -de cualquier tipo- del pensionista y de su cónyuge sean inferiores a 8.990 € al año.
   2. La pareja del titular de la pensión no esté percibiendo una prestación proveniente de un régimen básico público de previsión social (de otro país, un subsidio por ingresos mínimos o por necesitar la ayuda de una tercera persona).

Por otro lado, se entenderá que existe cónyuge a no cargo si la persona que vive con el pensionista no depende de él económicamente hablando, es decir, cuando no concurren los dos supuestos que acabamos de indicar (a + b).

Una pensión con cónyuge a cargo siempre será más elevada que otra donde el compañero o compañera de vida no esté a cargo del beneficiario de la incapacidad.

¿Qué ocurre si la suma del complemento a mínimos y la pensión mensual superan la pensión mensual mínima establecida por ley?

Es necesario hacer un último cálculo para comprobar si la cuantía de la pensión mensual más el complemento a mínimos supera el mínimo mensual:

Si al sumarle el complemento a mínimos mensual a la cuantía mensual de la pensión que percibe obtenemos una cantidad  superior a la pensión mínima que le corresponde al mes…

En este caso, el complemento a mínimos que finalmente le corresponderá al pensionista es la diferencia entre la pensión mínima por Incapacidad Permanente Absoluta con cónyuge a no cargo y la pensión que le corresponde de inicio.

Conclusión

Con mucha frecuencia, especialmente en la situación actual, los pensionistas se encuentran con que sus pensiones por Incapacidad Permanente o cualquier otro tipo de pensión contributiva contemplada en ley, no alcanzan los mínimos establecidos legalmente para ese año, lo que no les garantiza una renta de vida suficiente. 

En este caso, siempre cumpliendo los requisitos que te mencionábamos en el artículo, el complemento a mínimos puede solicitarse para complementar esas pensiones hasta alcanzar las cuantías mínimas fijadas por la ley.

¿Qué tiempo debe mantener el empleo la empresa tras el regreso a la actividad?

En los ERTE por fuerza mayor, que en principio sí estaban ligados a la duración del Estado de Alarma y sus medidas extraordinarias, debemos tener presentes las previsiones contenidas en el nuevo Real Decreto-Ley respecto a la obligación contenida en el RD 8/2020 sobre el compromiso de mantenimiento del empleo, concretada en 6 meses desde que se reinicie la actividad.

Dicha cláusula se mantiene, si bien ahora se especifica que estos 6 meses habrán de computarse desde la incorporación al trabajo efectivo de empleados/as afectadas por el Expediente de regulación de empleo temporal, aun cuando este sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

Además, como hemos adelantado, parece se flexibiliza la posibilidad de despedir en sectores que trabajen normalmente con el empleo temporal por estar muy conectados a la estación del año, o a periodos concretos.  Esto, sin duda, lo veremos reflejado, entre otros, en los relacionados con el turismo, la hostelería o el ocio y espectáculos.

Y si la empresa se ve obligada a despedir ¿podrá hacerlo?

Si la empresa se ve obligada a despedir, habrá de valorarse si dicho despido constituye o no, un incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo.

Si no hay incumplimiento de tal compromiso, la actuación empresarial se valorará en los términos que correspondan a dicho despido.

Ahora bien, si hay incumplimiento del citado compromiso la Empresa deberá devolver la totalidad de las cotizaciones exoneradas por el ERTE, es decir, a lo que parece dado el silencio de la norma, por la totalidad de los trabajadores afectados por el ERTE, con el recargo y los intereses de demora correspondientes. De no mediar situaciones de fraude, dicha responsabilidad no alcanzará a las prestaciones contributivas por desempleo generadas. Por lo demás, el compromiso del mantenimiento del empleo refiere, única y exclusivamente, a las personas trabajadoras afectadas por el ERTE.

No obstante, el compromiso de no despedir no se incumplirá cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario (procedente), dimisión, muerte, jubilación, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez; ni tampoco por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo cuando este no suponga un despido, sino una interrupción del mismo.

En cuanto a los contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando se extinga por expiración del tiempo pactado (fin de los contratos temporales cuya causa finalice en esos seis meses), la realización de la obra o servicio objeto de aquéllos, o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad por la que se contrató.

Tampoco y especialmente relevante es que no resultará de aplicación la cláusula del mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores.

¿Se sigue vinculando el ERTE de fuerza mayor al Estado de Alarma?

No. Hasta ahora, se había partido de su vinculación al Estado de Alarma y sus prórrogas como premisa temporal, respecto a la prohibición de entender justificados los despidos basados en las mismas causas que basaron el ERTE de fuerza mayor.

No obstante, tras el nuevo RD Ley, los ERTE por fuerza mayor se mantendrán mientras dure la causa que los motivó, desvinculándolos así de la duración del Estado de Alarma. Se contempla, por regla general, la extensión de estos hasta el 30 de junio de 2020 como máximo (salvo que el Gobierno a esa fecha, autorice expresamente la prórroga si continuasen las restricciones de actividad por razones sanitarias). Esta extensión será independiente de que sea por fuerza mayor total (sin reinicio de la actividad) o parcial (las causas permiten una reactivación de una parte de la actividad empresarial).

En cuanto a la fuerza mayor parcial, se aclara que se deberá reincorporar a los trabajadores primando los ajustes de reducción de jornada, y se podrán mantener las exenciones de cuotas (sin perjuicio de variación porcentual según mes en curso, plantilla total y alcance de reincorporación) hasta dicha fecha. Dicha previsión de reincorporación habrá de observarse con cautela, puesto que el alcance de ese deber penderá de su capacidad real de obligar a la Empresa, atendiendo al tipo de empresa, sector y fases de desescalada.

Asimismo, las empresas que ya estuvieran aplicando un ERTE según el RD ley 8/2020 y estuvieran afectadas por las causas que impiden el reinicio, podrán seguir con el ERTE en curso hasta el 30 de junio (total o parcialmente).

Por otro lado, se facilitará la transición de los ERTE por Fuerza Mayor a ERTE por causas ETOP. A estos últimos, si se inician tras la entrada en vigor de este Real Decreto y hasta el 30 de junio, les será de aplicación el RD Ley 8/2020. Además, se permitirá que se tramiten mientras esté vigente un ERTE de fuerza mayor.

Consecuentemente, lo expuesto no lleva aparejado que no se pueda proceder a despidos individuales o a un ERE después del ERTE. El quid de la cuestión está en poder conectarlo con la falta de recuperación del negocio. Si la Empresa consigue acreditarla, y no le importa asumir las consecuencias legales de un “despido encarecido”, podrá efectuar aquellos que motive razonable y objetivamente. En todo caso, los disciplinarios no se verían afectados al tener unas causas propias y ajenas a la crítica situación actual.

¿Qué pasa con los contratos temporales durante el ERTE?

Los expedientes de regulación temporal de empleo ligados al Covid-19 deberán observar también una previsión específica, respecto a los contratos temporales. El RD 9/2020 establece que no procede la extinción del contrato temporal en ERTE por Covid-19, sino que esta se interrumpirá por tiempo equivalente al periodo de inclusión. Así, en el caso de los contratos eventuales, y en el de los formativos, de relevo y temporales del art.15 ET, la fecha de finalización, en principio, se ampliará por el tiempo que se estuvo en el ERTE – a riesgo de improcedencia -.

Sin embargo, habrá excepciones a esta imposibilidad de despedir en ciertos supuestos, como cuando desaparezca la causa de temporalidad o no tenga conexión con el Covid-19. Por ende, se modera esta obligación respecto a ciertos contratos como los de obra o servicio o interinidad según la casuística.

En cualquier caso…

Sin perjuicio de surgir nuevas dudas interpretativas, parece que se ha concretado un poco más, a qué podrán atenerse empresas y trabajadores afectados por ERTE de fuerza mayor en cuanto a posibles despidos, así como los costes asociados. Sin embargo, aun quedan cuestiones por dilucidar respecto al alcance y los efectos atendiendo a los distintos escenarios y programación de la desescalada por territorios.

Habrá que estar, por tanto, atentos a los próximos pasos gubernamentales sobre la concreción de la vuelta al trabajo, y las nuevas especificaciones y criterios de la DGT. Sin duda alguna, será importante diferenciar entre aquellas actividades que vuelven por completo respecto de los sectores que necesitan ir poco a poco.

Eva Rodríguez Casas

La incapacidad permanente absoluta es aquella protección que ofrece nuestro sistema de la Seguridad Social a efectos de cubrir la ausencia de capacidad funcional y laboral de una persona que, debido a una enfermedad, ya sea común o profesional, o bien unas lesiones producidas por un accidente, ya sea o no laboral, no puede llevar a cabo ninguna de las profesiones que el mercado laboral ofrece con un mínimo de profesionalidad, eficacia y rendimiento que son exigibles en cualquier actividad profesional.

El Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su art. 193, que el del tenor literal siguiente:

“Artículo 193. Concepto.

1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

1. La incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 166, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155.2, bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el artículo 195.4.”En este sentido, nuestros Tribunales han venido determinando que cuando el trabajador carezca de las anteriores aptitudes, esto es, se encuentre en una condición tal que no le permita mantener el esfuerzo requerido en cualquier actividad profesional, por mínimo que sea, se encontrará en situación de invalidez permanente absoluta. Estamos, pues, ante la imposibilidad definitiva y terminante para realizar cualquier profesión.
2. De este modo, será necesario reunir los siguientes requisitos:
3. Como es de ver, puede declararse la situación de incapacidad permanente absoluta aun en aquellos supuestos en los que se pueda prever que hay posibilidades de recuperación, siempre que ésta sea incierta o a largo plazo.

• Haber estado sometido a tratamiento.
• Presentar reducciones anatómicas o funcionales de carácter grave, susceptibles de determinación objetiva.
• Que las secuelas sean previsiblemente definitivas. Ya hemos comentado que pueden no ser definitivas pero que la curación sea incierta.
• Que las lesiones o secuelas produzcan una disminución o anulación de la capacidad laboral.Véase, a los efectos, la Sentencia núm. 5408/2016 de 26 de septiembre, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, JUR 2016\233327.¿Qué enfermedades pueden dar lugar al reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta?Deberán tenerse en cuenta factores como la gravedad de la patología o lesiones, así como las limitaciones anatómicas y/o funcionales que éstas producen en el trabajador. Todo dependerá de cómo afecta al trabajador, en qué grado le limita, habida cuenta de que cada enfermedad afecta a cada persona de un modo distinto.Nuestros Tribunales han señalado una serie de enfermedades que, por sí solas, pueden entenderse como tributarias de una situación de incapacidad permanente absoluta, si bien debe recordarse que siempre deberá probarse que la enfermedad o lesiones de que se trate cumplan los requisitos antes mencionados (gravedad suficiente, pérdida capacidades anatómico-funcionales, definitivas, que supongan una pérdida de capacidad laboral).Entre otras enfermedades, serán tributarias del reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta: la Depresión mayor recurrente grave, la Fibromialgia y Fatiga Crónica en grado IV, el Déficit visual severo, Esquizofrenia, Trastorno bipolar, Trastorno esquizoafectivo, Alzhéimer, Parkinson, epilepsia, enfermedades cardíacas, cardiopatías, esclerosis múltiple, Artritis reumatoide, Tumores, Lupus, Parálisis, Obstrucción intestinal, Trasplantes óseos, Enfermedad de Chron, Traumatismo Cranoencefálico Severo, Encefalomielitis, Polineuropatía crónica desmielinizante,  Enfermedad renal crónica, Lupus eritematoso, Infección por VIH, Diabetes Mellitus Tipo I, etc.El trabajador deberá reunir los siguientes requisitos:
• ¿Qué requisitos deben reunirse para causar derecho a cobrar una pensión por incapacidad permanente absoluta?
• Por otro lado, en algunas ocasiones la declaración de incapacidad permanente absoluta será otorgada teniendo en cuenta el conjunto de patología que el trabajador padece.
• En cualquier caso, debemos estar ante lesiones crónicas o previsiblemente definitivas, que provoquen reducciones físicas o funcionales graves, que puedan ser diagnosticadas objetivamente y que comporten la anulación o la reducción de la capacidad laboral de quien las padece.
• Son varias y múltiples las patologías y dolencias que pueden dar lugar al reconocimiento del grado de absoluta.
• “El precepto que se denuncia como infringido define la incapacidad permanente absoluta como aquella situación que inhabilita al trabajador para toda actividad u oficio y el mismo ha sido aplicado de forma correcta en la sentencia de instancia, pues las dolencias que padece el recurrente no pueden ser constitutivas del grado de incapacidad permanente absoluta que se postula, estimando acertada la valoración de la sentencia de instancia en el sentido de que aquellas sólo le limitarían para el desempeño de todas o de las principales tareas de su profesión habitual, como ya se declaró en su día, pero no para la declaración de un grado distinto al que fue reconocido; debe indicarse al respecto que si bien el grado de incapacidad que se postula no sólo debe ser reconocida al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier actividad laboral, sino también valorando la capacidad laboral residual, pues no es obstáculo a que pueda declararse el grado de incapacidad postulado el hecho de que puedan realizarse algunas actividades, que no deben comprender el núcleo fundamental de una profesión u oficio, toda vez que la realización de cualquier actividad laboral, por liviana que sea, comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación.”
• No obstante, la doctrina Jurisprudencial ha venido entendiendo que la inhabilitación para llevar a cabo cualquier actividad laboral se producirá cuando el trabajador no pueda mantener el esfuerzo que supone cualquier esfuerzo o bien cuando no sea capaz de llevar a cabo una actividad laboral, por liviana y sedentaria que sea, con un mínimo de eficacia, exigencia, diligencia y profesionalidad exigibles en cualquier puesto de trabajo.

• No tener la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 205 de la LGSS o no reunir los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación (siempre que la incapacidad derive de contingencias comunes).
• Estar afiliado y en alta o en situación asimilada al alta en el momento en el que se sufren las lesiones o la enfermedad que motiva la incapacidad, salvo que la situación provenga de enfermedad común.
• Contar un periodo previo de cotización si la situación de incapacidad permanente deriva de enfermedad común o si deriva de accidente de no laboral y el trabajador no se encuentra en situación de alta o asimilada.
• Si deriva de enfermedad común, en situación de alta o asimilada:

• Menor de 31 años de edad:
  • Período genérico de cotización: la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los 16 años y la del hecho causante
  • Período específico de cotización: no se exige.
• 31 o más años de edad:
  • Período genérico de cotización: un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los 20 años y la del hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de 5 años.
  • Período específico de cotización: un quinto del período de cotización exigible debe estar comprendido:
    • En los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante o
    • En los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar, si se accede a la pensión desde una situación de alta o asimilada, sin obligación de cotizar.
    • Si deriva de enfermedad común o accidente no laboral, en situación de “no alta”:

• Período genérico de cotización: 15 años.
• Período específico de cotización: 3 años en los últimos 10.
• Si deriva de accidente de trabajo o enfermedad profesional:

• No se exige periodo de cotización previo.En caso de reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, el trabajador tendrá derecho a una pensión vitalicia mensual del 100% de la base reguladora.Incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común:
• El cómputo de las bases se realiza de conformidad con las siguientes reglas:
• ¿Qué pensión se percibe?

• Si el trabajador es mayor de 52 años, la base reguladora se obtiene del cociente que resulte de dividir entre 112 las bases de cotización del trabajador durante los 96 meses (8 años) inmediatamente anteriores al hecho causante.
• Si el trabajador es menor de 52 años, se computarán las bases mensuales de cotización en número igual al de meses de que conste en periodo mínimo exigible (siempre será menor a 8 años)Una vez obtenida la base reguladora inicial por aplicación del cociente correspondiente, debe aplicarse a dicha base el porcentaje determinado en función de los años cotizados.
• El porcentaje varía en función de los años cotizados: aquí realizaremos un breve resumen:
• En ambos casos, se revalorizan –actualizan- las bases excepto la de los dos últimos años.

• Por los primeros 15 años cotizados, corresponde el 50%.
• A partir del año 16, por cada mes adicional de cotización, y como máximo 248 meses, se añade el 0.19%; se añadirá el 0.18% por cada mes que rebase el 248, sin que pueda superar el 100%.Incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente no laboral:En este supuesto no se actualizarán las bases.La base reguladora se obtendrá a razón de los salarios reales, sin que pueda exceder del tope máximo y/o mínimo de cotización.
• Se dividirá entre 12 los siguientes conceptos:
• Incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional:
• La base reguladora se obtiene sumando las bases del trabajador durante un periodo ininterrumpido de 24 meses naturales –el trabajador podrá elegir dicho periodo dentro de los 7 años anteriores al hecho causante- y dividiendo dicha suma entre 28.
• A los efectos, debe tenerse en cuenta que la aplicación de los porcentajes tiene establecido un periodo transitorio según la Ley General de la Seguridad Social.

• Sueldo y antigüedad diarios del trabajador en la fecha del accidente o de la baja por enfermedad, por 365 días.
• Pagas extraordinarias, beneficios, por su importe total en el año anterior al del accidente o enfermedad profesional.
• Cociente de dividir pluses, retribuciones complementarias y horas extraordinarias percibidas en el año anterior al accidente entre el número de días efectivamente trabajador durante ese periodo. El resultado se multiplicará por 273.El procedimiento para evaluar la incapacidad puede iniciarse de oficio por el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social, a instancia del propio trabajador, o bien a instancia de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesionales.No obstante, nos centraremos aquí en la solicitud por el propio trabajador.El trabajador deberá pasar reconocimiento médico ante el Tribunal Médico, y posteriormente el Equipo de Valoración de Incapacidades (en Cataluña, el Institut Català d’Avaluacions Mèdiques) emitirá Dictamen-Propuesta, de carácter no vinculante, ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, proponiendo o no el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta.El Instituto Nacional de la Seguridad Social cuenta con un plazo de 45 días hábiles para emitir Resolución. Ante la misma, si es negativa, puede interponerse reclamación previa ante la misma Dirección Provincial en el plazo de 30 días hábiles. La Dirección Provincial deberá pronunciarse de nuevo, a la vista de las alegaciones efectuadas por el trabajador.  Sin embargo, si transcurrido el plazo de 45 días la Dirección Provincial no se ha pronunciado, se entiende denegada la incapacidad permanente absoluta por silencio administrativo negativo.La prueba de la que se sirven los Letrados a efectos de acreditar y conseguir el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta en su mayor parte es Documental –Informes médicos- y Pericial.Véase lo puesto de manifiesto por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Auto de 18 de octubre de 2016:¿Es una pensión vitalicia?¿Es compatible con el trabajo?La Sentencia de 1 de diciembre de 2009, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo recoge la anterior doctrina:Pero la propia doctrina de la Sala ha establecido también en ocasiones que la definición legal no puede entenderse en un sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular, en determinados empleos. De esta forma, la calificación de la incapacidad permanente absoluta es “un juicio problemático de las expectativas de empleo” del trabajador, que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas (sentencia de  6 de marzo de 1989  ( RJ 1989, 1794)   ). Esta segunda concepción, más realista, de la incapacidad absoluta, es la que late en el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social y es la que debe prevalecer al enjuiciar las controversias relativas al régimen de compatibilidad entre la pensión y el trabajo.Por otra parte, si pasamos al segundo elemento de la regulación, vemos que éste se orienta hacia la revisión de la incapacidad, con lo que el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social debe ser interpretado en función del artículo 143 de la misma ley. Dice el segundo inciso del artículo 141.2 que la pensión tampoco impedirá “el ejercicio de actividades (por el incapacitado) que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión”. Es importante resaltar que tampoco aquí estamos ante una regla de incompatibilidad (exclusión de la pensión por la percepción de una renta de trabajo), sino ante la constatación de la realización de un trabajo cuyo desempeño pone de relieve que el beneficiario no está realmente incapacitado en el grado concedido. Por ello, no procede en este caso la suspensión por incompatibilidad, sino la iniciación del expediente de revisión en los términos provistos en 143.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social: “si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución”. Se observa aquí una deficiencia en la conexión entre los artículos 141.2 y 143.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social , porque el primero remite a la revisión para los supuestos en que el desempeño del trabajo ponga de relieve “un cambio en la capacidad de trabajo”, es decir, una “mejoría”. Ahora bien, el desempeño del trabajo puede no suponer una mejoría en el estado del inválido, pero puede poner de relieve que ese estado ya no resulta determinante de la incapacidad reconocida. Pues bien, en ese caso, tampoco estamos, según el artículo 141.2.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ante un supuesto de incompatibilidad, sino ante una revisión por error de diagnóstico, que, según el artículo 143.2.3º de la Ley General de la Seguridad Social , podrá llevarse a cabo en cualquier momento.Debe tenerse en cuenta lo expuesto en el art. 198 de la Ley General de la Seguridad Social:
• Artículo 198. Compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente.
• CUARTO En resumen, la única incompatibilidad que formula el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social para la pensión de incapacidad permanente absoluta es la relativa a las actividades que sean “incompatibles” en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado. El desarrollo por éste de actividades no perjudiciales dará lugar, no a una incompatibilidad, sino a una revisión por mejoría o por error de diagnóstico. Este es el sistema legal de incompatibilidad y no cabe corregirlo a través de una interpretación restrictiva, pues, como ya señaló la sentencia de 30 de enero de 2008 , ello produciría disfunciones importantes, como el tratamiento peyorativo de la incapacidad absoluta respecto a la total (el incapacitado absoluto perdería su pensión por un trabajo concurrente, lo que no sucedería en el caso del incapacitado total) o la desincentivación de la reinserción de los incapacitados absolutos, lo que no sucedería si en caso de trabajo del incapacitado absoluto se revisara el grado para reconocer, por ejemplo, una incapacidad total. El sistema legal ha partido de una reducción muy amplia de las posibilidades de empleo del incapacitado absoluto, pero no ha establecido una incompatibilidad general entre la pensión y las rentas de trabajo. La incompatibilidad queda reducida a las actividades no adecuadas para el incapacitado, debiendo resolverse las demás a favor de la compatibilidad o de la revisión del grado.”
• Así, el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social se orienta a una noción flexible de la compatibilidad, que se advierte en los dos elementos esenciales de su regulación. Por una parte, lo que se valora a efectos del régimen de compatibilidad no son las rentas -la de la pensión y la del trabajo-, sino la relación entre el trabajo y el estado del incapacitado, de forma que lo que se prohíbe en el primer inciso de la norma es el ejercicio de aquellas actividades que no sean “compatibles” -en el sentido de inadecuadas o perjudiciales- con el “estado” -no con la pensión- del beneficiario.
• “El recurso en su único motivo denuncia la infracción del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social, sosteniendo que la actividad desarrollada por el demandante es compatible con su estado, por lo que no cabe suspender la pensión por esta causa. El motivo ha de estimarse, como propone el Ministerio Fiscal, porque la doctrina ha sido ya unificada por la sentencia del Pleno de la Sala de 30 de enero de 2008  ( RJ 2008, 1984)  (recurso 480/2007 ). En ella se parte de la necesidad de conciliar, por una parte, el régimen de compatibilidad del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite con gran amplitud el ejercicio de actividades, lucrativas o no, compatibles con el estado del inválido, y la definición del artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974  ( RCL 1974, 1482)  -vigente en virtud de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS/1994 -, que considera como incapacidad absoluta la que inhabilita por completo para toda profesión u oficio, por lo que quedarían fuera de protección en ese grado las lesiones que permitan el ejercicio regular de una profesión u oficio. De acuerdo con esta configuración de la situación protegida, la pensión por incapacidad permanente absoluta resultaría incompatible, como resaltó la línea mayoritaria tradicional de la Sala, con el desempeño del “núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos afecta tal grado de invalidez” y sólo puede compatibilizarse con determinadas “labores de orden adjetivo o marginal”.
• No fue hasta la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008 que nuestro más alto Tribunal resuelve y declara la compatibilidad de la incapacidad permanente absoluta con la realización de un trabajo regular a jornada completa, toda vez que históricamente los únicos trabajos compatibles que se venían reconociendo eran los de carácter marginal.
• La situación de incapacidad permanente absoluta puede ser objeto de revisión, tanto por mejoría como por agravamiento (por empeoramiento de las lesiones o padecimientos o por aparición de nuevas enfermedades), tanto a solicitud del trabajador interesado como del propio Instituto Nacional de la Seguridad Social. Dicha revisión tendrá como efectos la confirmación del grado de incapacidad absoluta, la modificación del grado y, en consecuencia, de la prestación, o incluso la extinción.
• “Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado en los autos y sentencias de 3 de marzo de 1998 (R. 3347/1997 ), 22 de marzo de 2002 (R. 2914/2001 ), 27 de febrero de 2003 (R. 2566/2002 ), 7 de octubre de 2003  ( RJ 2003, 9037 )  (R. 2938/2002 ), 19 de enero de 2004 (R. 1514/2003 ), 11 de febrero de 2004  ( RJ 2004, 2210 )  (R. 4390/2002 ) y 10 de diciembre de 2004  ( RJ 2005, 1727 )  (R. 5252/2003 ). En este sentido las sentencias de 23 de junio de 2005  ( RJ 2005, 8334 )  (Recursos 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2 de noviembre de 2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» ( sentencia de 17 de febrero de 2010  ( RJ 2010, 4132 )  , R. 52/2009).”
• Las Sentencias dictadas por los Jueces de lo Social en materia de invalidez son susceptibles de ser recurridas ante los Tribunales Superiores de Justicia, si bien no cabe recurso de casación.
• En el caso de que sea denegado el grado de incapacidad (o bien se haya declarado un grado inferior al postulado) el trabajador podrá interponer demanda ante los Juzgados de lo Social, cuyo Juez adscrito al mismo decidirá, previa celebración de juicio oral, si el trabajador tiene derecho al reconocimiento de la invalidez permanente absoluta.
• La Dirección Provincial decidirá, en su caso, si el trabajador es tributario del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y emitirá Resolución en este sentido.
• En primer lugar, debe presentarse ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la solicitud en el modelo que el mismo organismo facilita.
• Las Direcciones Provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social iniciarán de oficio el procedimiento de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta bien por propia iniciativa, bien por el transcurso del plazo máximo de situación de incapacidad temporal, bien bajo petición razonada de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, bien por solicitud del Servicio Público de Salud competente.
• ¿Cómo solicitar una incapacidad permanente?

1. En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.(…)

1. Las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.
2. A raíz de la referida doctrina, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en Criterio 5/2010 ha recogido las siguientes pautas de actuación:

• El Instituto Nacional de la Seguridad Social iniciará el procedimiento previsto en el RD 1071/1984 a efectos de comprobar si ha habido o no una alteración en el cuadro patológico inicial que pueda dar lugar a la revisión del grado reconocido. El art. 1.2 es del tenor literal siguiente: “La Entidad gestora competente de la Seguridad Social podrá revisar en todo momento la incapacidad declarada y su grado, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación.”
• De acuerdo con la doctrina unificada por el TS, en la regulación vigente no hay declaración de incompatibilidad pensión-trabajo sino que ese trabajo se configura como un incentivo para el discapacitado y la pensión como un elemento para justificar la reducción salarial.
• En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que el INSS debe ponderar la incidencia de los padecimientos diagnosticados en la capacidad laboral del trabajador y justificarla con la constatación de una actividad posterior continuada, esto es, la anulación de la declaración de incapacidad permanente deberá realizarse y restringirse a supuestos en los que el pensionista tenga suscrito un contrato indefinido o bien se dedique a una actividad por cuenta propia similar a la ejercida con anterioridad.Por Sergio Toro, abogado y responsable de Derecho Laboral y Seguridad Social y de Derecho de Familia del bufete Toro Abogados

Primer supuesto. Duración del contrato de arrendamiento de vivienda cuando se ha formalizado el contrato entre el 1 de enero de 1995 al 6 de Junio de 2013.

Mediante este artículo vamos a tratar de explicar, lo más sencillamente que podamos, la duración del contrato de arrendamiento de vivienda.

Hemos de decir, que en este primer apartado nos vamos a referir  a la duración de aquellos contratos de alquiler celebrados desde el 1 de enero de 1995 (fecha de entrada en vigor de la LAU 29/94) hasta el 6 de junio de 2013, fecha  en la que se reformó la ley de arrendamientos estableciendo otro régimen de duración del contrato.

Si el arrendamiento de vivienda se ha celebrado desde el 6 de junio de 2013 hasta el 18 de diciembre de 2018 te recomendamos que sigas leyendo este artículo puesto que la dinámica va a ser la misma, cambiando sólo los plazos.

Es IMPORTANTE que recordemos que la fecha de celebración del contrato de arrendamiento es la que determinará la Ley aplicable.

Duración del contrato de arrendamiento de vivienda suscrito entre el 1.01.1995  al  6.06.2013:

1º.-  El artículo 9 de la LAU 29/94,  que parte de una axioma clásico cual es la libertad de pactos, establece:

” La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes”.

Sin embargo y aunque existe libertad contractual para establecer la duración del arrendamiento de vivienda, la Ley matiza esta libertad estableciendo con carácter imperativo, y por tanto excluido del principio dispositivo de las partes (art. 4.2 LAU), la duración mínima de los contratos de arrendamiento de vivienda.

Así continúa el artículo 9 diciendo:

“Si ésta (se refiere a la duración)  fuera inferior a cinco años, llegado el día del vencimiento del contrato, éste se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo”.

¿Qué quiere decir este artículo 9 de la LAU?

De la lectura de este precepto cabe distinguir los siguientes supuestos:

1. a)  contratos cuya duración pactada es SUPERIOR A CINCO AÑOS.En estos casos la duración finalizará en la fecha fijada. Si ninguna de las partes comunicara la extinción, el contrato entrará en tácita reconducción.
2. b)  contratos cuya DURACIÓN ES DE CINCO AÑOS. El contrato finalizará en la fecha fijada ( a los 5 años), pero si el arrendador no comunicara con un mes de antelación a dicha terminación su voluntad de no renovarlo, se prorrogará anualmente hasta un máximo de TRES AÑOS obligatoriamente para el arrendador y potestativamente para el inquilino, aplicando el artículo 10 LAU).
3. c) contratos cuya DURACIÓN ES INFERIOR A CINCO AÑOS. Como es el SUPUESTO MÁS FRECUENTE, es sobre el que nos vamos a detener en el siguiente apartado; es decir, se trata de aquellos contratos de arrendamiento de vivienda cuya duración se ha fijado en UNO o DOS AÑOS, por ejemplo.

¿Qué ocurre cuando la duración del arrendamiento se ha pactado por tiempo inferior a 5 años?

Cuando se pacte un plazo INFERIOR A CINCO AÑOS (Ejemplo: La duración se ha pactado en UN AÑO, caso más habitual), por imperativo legal  y llegado el día del vencimiento del plazo contractual, por virtud de lo dispuesto en el artículo 9.1 LAU “éste se prorrogará obligatoriamente para el arrendador por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años“.

EJEMPLO:  Se celebra un contrato de arrendamiento el 1 de enero de 2013 y se pacta una duración de 1 año. Pese a que se haya hecho constar esa duración, el inquilino podrá estar en la vivienda si él quiere hasta 5 años, es decir, el contrato finalizará el 1 de enero de 2018.

La excepción para que el contrato no dure esos 5 años es la siguiente:

• Cuando el arrendador al tiempo de celebrar el contrato, haya hecho constar de forma expresa, la necesidad para él de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso de cinco años para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de divorcio o nulidad matrimonial.

Salvo el supuesto contemplado en el apartado anterior, el contrato aunque tenga fijada una duración inferior a 5 años (ej: UN AÑO), se prorrogará anualmente si quiere el inquilino hasta alcanzar CINCO AÑOS. Este plazo de duración de 5 años es obligatorio para el arrendador; por tanto, si el arrendatario quiere podrá permanecer todo ese tiempo en el uso de la vivienda.

Cuando se alcancen esos CINCO AÑOS, si el arrendador no le comunicado al inquilino UN MES antes su voluntad de darlo por extinguido (finalizado), el contrato se PRORROGA por periodos anuales HASTA TRES AÑOS a voluntad nuevamente del inquilino (siendo obligatorio ese plazo de 3 años  para el arrendador). Lo anterior viene recogido en el artículo 10 LAU.

La sentencia de la AP Zaragoza (Sección 4ª) de 29 mayo 2007 sobre la duración del contrato de arrendamiento de vivienda, establece:

” En este aspecto es de considerar que el art 10 LAU establece que el contrato, una vez finalizado el plazo de cinco años, y si no hay preaviso por ninguna de las partes con un mes de antelación para no renovarlo, esta sujeto a una prórroga de hasta tres años más, por plazos anuales. Esta prórroga de tres años es obligatoria para el arrendador, pero no así para el arrendatario, pues este, antes de acabar cada anualidad, puede notificar al arrendador con un mes de antelación su voluntad de no renovar.”

¿Qué ocurre cuando también termine esos 3 años de prórroga?

Cuando finalicen esos TRES AÑOS DE PRORROGA (ya llevamos 8 desde el inicio), si tampoco comunicase el arrendador la extinción del contrato, este entrará en TÁCITA RECONDUCCIÓN.

1. Duración de los arrendamientos de vivienda posteriores al 6 de junio de 2013

La ley establece un plazo mínimo de tres años de duración de los arrendamientos de vivienda posteriores al 6 de junio de 2013 a voluntad del inquilino.

Duración de los arrendamientos de vivienda posteriores al 6 de junio de 2013 hasta el 5 de marzo de 2019.

La Ley de arrendamientos urbanos (en adelante LAU) sufrió una importante modificación en Junio de 2013 que afectó entre otras cuestiones a la duración de los contratos de alquiler de VIVIENDAS.

La citada reforma entró en vigor el dia 6 de junio de 2013, por lo tanto, a todos los contratos de arrendamientos de vivienda celebrados DESDE el 6 de Junio de 2013 HASTA el  5 de marzo de 2019 inclusive le son de aplicación estos cambios.

Segundo supuesto: Duración de los arrendamientos de vivienda posteriores al 6 de junio de 2013 hasta el 5 de marzo de 2019 inclusive.

Para ello debemos acudir a los artículos 9 y 10 de la LAU, aplicables a este período.

Veamos qué consecuencias se extraen de los artículos 9 y 10 de la LAU tras la modificación efectuada el 6.06.2013 en la Ley:

1ª.-  El artículo 9 de la LAU comienza diciendo que:

” la duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes“; sin embargo, seguidamente esta libertad de pactos es matizada al señalar:  ” Si ésta fuera INFERIOR a TRES AÑOS, llegado el día del vencimiento del contrato, éste se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de tres años, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.”

2ª.-  El artículo 10 de la LAU establece:

” Si llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquiera de sus prórrogas, una vez transcurridos COMO MÍNIMO TRES AÑOS de duración de aquel, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con treinta días de antelación a aquella fecha, su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará necesariamente durante UN AÑO más.”

Lo fundamental de estos dos preceptos es, por un lado, que el inquilino tiene la posibilidad legal de permanecer en la vivienda, si él quiere, hasta TRES AÑOS aunque en el contrato se haya hecho constar una duración inferior.

Por otra parte, si el arrendador no comunica antes de un mes que el contrato finaliza cuando se alcance la cifra de tres años, el contrato ese prorroga a voluntad del inquilino durante OTRO AÑO más.

La ley protege al arrendatario en este aspecto y cualquier cláusula que limite estos derechos sería NULA.

SUPUESTOS de duración de los arrendamientos de vivienda posteriores al 6 de junio de 2013

1. A)  Si la duración del arrendamiento de vivienda se ha pactado por tiempo SUPERIOR a TRES AÑOS (libertad de pactos), el contrato durará el tiempo que se haya hecho constar. Llegado el vencimiento pactado si ninguna de las partes comunica a la otra su voluntad de extinguir el contrato, éste entrará en tácita reconducción.

EJEMPLO: Contrato celebrado el 1 de enero de 2014 con duración pactada de 6 años. Cumplidos los 6 años (31 de diciembre de 2019) si cualquiera de las partes no comunica la extinción, el contrato entrará en tácita reconducción.

1. B)  Si la duración del arrendamiento de vivienda se ha pactado por tiempo de TRES AÑOS, el contrato finalizará en la fecha fijada, pero si las partes no se comunicaran, al menos con 30 dias de antelación a aquella fecha, su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará necesariamente durante un año más. Terminada la prórroga, si las partes no han comunicado su voluntad de extinción el contrato entrará en tácita reconducción.

2019. La Ley de arrendamientos urbanos modifica y amplía la duración de los arrendamientos de vivienda a partir del 5 de marzo de 2019.

Tercer supuesto: Los arrendamientos de vivienda a partir del 5 de marzo de 2019. 

A los contratos de arrendamientos de vivienda que se celebren a partir de dicha fecha se les aplicará la reforma de la Ley de arrendamientos urbanos aprobada por el Real Decreto-Ley 7/2019 de 1 de marzo, publicada en el BOE del 5.03.2019.

Esta reforma ha entrado en vigor con fecha 6 de marzo de 2019.

El artículo 9.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), tras la citada reforma ha quedado redactado de la siguiente manera:

La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes.

Si esta fuera inferior A CINCO AÑOS, o inferior a SIETE AÑOS si el arrendador fuese persona jurídica, llegado el día del vencimiento del contrato, este SE PRORROGARÁ OBLIGATORIAMENTE por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años, o de siete años si el arrendador fuese persona jurídica, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.

El plazo comenzará a contarse desde la fecha del contrato o desde la puesta del inmueble a disposición del arrendatario si esta fuere posterior. Corresponderá al arrendatario la prueba de la fecha de la puesta a disposición.

A su vez, el artículo 10 de la LAU ha quedado redactado de la siguiente manera:

Si llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquiera de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo cinco años de duración de aquel, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con cuatro meses de antelación a aquella fecha en el caso del arrendador y al menos con dos meses de antelación en el caso del arrendatario, su voluntad de no renovarlo, el contrato SE PRORROGARÁ OBLIGATORIAMENTE por plazos anuales hasta un MÁXIMO DE TRES AÑOS más, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con un mes de antelación a la fecha de terminación de cualquiera de las anualidades, su voluntad de no renovar el contrato

fuente: www. mundojuridico.info

Uno de los principales problemas de la excedencia voluntaria es el reingreso en el puesto de trabajo, ya que si la empresa no tiene un vacante, el trabajador no puede reingresar pero mantiene su derecho por tiempo indefinido.

Al no existir una reserva del puesto de trabajo, el empresario está en su derecho de cubrir el puesto que ocupaba el trabajador al día siguiente con un contrato indefinido, perjudicando el derecho de reincorporación. En ningún caso se podrá cubrir con un contrato de interinidad, y en dicho caso el contrato estará en fraude de ley.

Esta entrada es sólo válida para la excedencia voluntaria, en los demás casos excedencia forzosa o excedencia por cuidado de un hijo o familiar, en caso de que no se reconozca el derecho a la reincorporación se deberá demandar por despido.

Plazo

El trabajador tiene que solicitar la reincorporación con anterioridad a que finalice el plazo de la excedencia. Salvo que el convenio lo exija, no es necesario un plazo de preaviso aunque siempre es recomendable.

En caso de que no solicite la reincorporación, la jurisprudencia considera que el trabajador ha renunciado a su puesto de trabajo, con las mismas consecuencias que una baja voluntaria.

Solicitar la reincorporación antes de que finalice el plazo

El trabajador no puede exigir su reincorporación antes del tiempo de excedencia indicado en la solicitud, y por lo tanto, la empresa podrá denegarle la incorporación por que la excedencia todavía no ha finalizado.

Sin embargo, podrá solicitar la reincorporación en cualquier momento si en la solicitud de excedencia no se ha establecido un plazo determinado, pero siempre antes de que finalicen los cinco años de plazo máximo que indica el Estatuto de los trabajadores.

La empresa ofrece un puesto de trabajo en otro centro de trabajo

El estatuto de los trabajadores, en su artículo 46, indica textualmente que el trabajador tiene un derecho preferente en la empresa, y no hace referencia a un centro de trabajo.

El trabajador tendrá la obligación de aceptar la reincorporación, ya que en caso contrario se consideraría baja voluntaria, siempre que el cambio en el centro de trabajo no implique un cambio de residencia a los efectos de la movilidad geográfica del artículo 40 del Estatuto de los trabajadores.

Si embargo, si la oferta obliga al trabajador a cambiar la residencia habitual podrá rechazarlo sin que implique perder el derecho preferente a la reincorporación.

Por último, algunos convenio colectivos recogen la obligación del trabajador de aceptar de manera forzosa un puesto de trabajo de la misma vacante en otro centro de trabajo.

La empresa ofrece el mismo puesto pero con diferente salario u horario

En principio, el derecho del trabajador es a ser reincorporado en su puesto de trabajo con las mismas condiciones laborales que disfrutaba anteriormente.

Sin embargo, la empresa puede ofrecer un horario distinto o incluso un salario menor. En dicho caso, el trabajador podrá solicitar la extinción de la relación laboral en virtud del artículo 41 del Estatuto de trabajadores, relativo a modificación sustanciales de las condiciones de trabajo.

La empresa ofrece un puesto de trabajo de manera temporal

El trabajador no tiene obligación de aceptar el ofrecimiento empresarial, pero para el caso de que lo haga, no pierde el derecho a ocupar un puesto de manera preferente.

La empresa deniega la reincorporación por inexistencia de vacantes

En esta situación, la excedencia voluntaria se prorroga sin ningún tipo de limitación temporal manteniendo el derecho del trabajador a la reincorporación cuando exista una vacante.

El empresario es el responsable de avisar y ofrecer un puesto de trabajo, en cuanto exista una vacante. Por otro lado, es recomendable que el trabajador mantenga algún tipo de contacto ya sea con compañeros de trabajo o con los representantes legales de la empresa para comprobar que se respeta su derecho, y en caso contrario, reclamar su derecho ante los tribunales.

En cuanto a la prestación por desempleo, el trabajador salvo que haya encontrado otro empleo y no haya finalizado por baja voluntaria, no tendrá derecho al paro.

El empresario, al denegar la reincorporación por falta de vacantes, reconoce tácitamente la existencia del derecho del trabajador al reingreso y la vinculación laboral.

En virtud de dicho reconocimiento tácito, las opciones del trabajador pasan por mantenerse a la espera, o para el caso de que considere o sospeche que existe un puesto, solicitar a los tribunales el reconocimiento del derecho de reincorporación. Sin embargo, no se debe demandar por despido, sino que es un procedimiento de reclamación de derecho.

La acción debe plantearse en el plazo de prescripción de un año, computado el plazo desde la fecha en que el trabajador tenga conocimiento o sospeche de la existencia de la vacante.

Además, podrá reclamar los daños y perjuicios por la no reincorporación realizada en el momento en el que se tuvo derecho. La cuantía de la indemnización se cifra, en principio, en los salarios dejados de percibir desde la presentación de la papeleta de conciliación o desde el momento de la primera solicitud de reingreso, si en dicho momento ya existía una vacante. En caso de que los daños sean mayores, el trabajador deberá acreditarlos.

La empresa no contesta

Nos encontraríamos en la misma situación que en el apartado anterior. La empresa no niega el derecho del trabajador, pero debemos entender que no accede a la reincorporación por que no existe una vacante en la empresa.

Por tanto, la acción que debe ejercitar el trabajador es la misma, el reconocimiento del derecho de reincorporación.

En ningún caso se debe entender como un despido.

La empresa niega el derecho del trabajador

En caso de que el empresario niega el derecho de reincorporación, el trabajador deberá demandar por despido, toda vez que la empresa considera que no existe ningún vínculo laboral.

El plazo para impugna la decisión empresarial es de 20 días hábiles desde la respuesta de la empresa.

La consecuencia será la reincorporación a la empresa o la indemnización por despido improcedente.

Según la legislación laboral básica, el período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual, sin que en ningún caso su duración pueda ser inferior a treinta días naturales. Por tanto, todo trabajador por cuenta ajena vinculado al empresario mediante relación laboral tiene derecho al menos a treinta días naturales de vacaciones anuales retribuidas, salvo el primer año de inicio de la relación laboral en que este derecho a vacaciones se devengará en la parte proporcional al tiempo transcurrido desde el inicio del contrato de trabajo hasta final de año.

En buena lógica, del mismo modo que el año de inicio de la relación laboral las vacaciones se devengan en proporción al período de vigencia de la misma respecto a la anualidad completa, parece razonable suponer que a la finalización de la relación laboral las vacaciones se devengaran proporcionalmente hasta la fecha de extinción del contrato.

Cuando el contrato se extingue llegado su vencimiento por ser de duración determinada, el devengo de las vacaciones no supone mayores problemas, pues estando prevista la fecha de extinción del contrato de trabajo, es poco probable que se autorice por parte del empresario el disfrute de más días de vacaciones de las que vayan a corresponder hasta el fin de la relación laboral. Y si se autorizan, normalmente será previo pacto de descontar el importe equivalente en salario del exceso de vacaciones disfrutadas a la finalización del contrato de trabajo.

Ahora bien, cuando la relación laboral no está sujeta a término por ser de carácter indefinido, la procedencia del descuento del exceso de vacaciones disfrutadas dependerá de quien haya puesto fin a la relación laboral: el empresario o el trabajador.

Así, cuando sea el empresario quien ponga fin a la relación laboral mediante la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, practicar el descuento del exceso de vacaciones disfrutadas en la liquidación o finiquito resulta controvertida dada la disparidad de criterios de la jurisprudencia menor.

Según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón núm. 983/2007, de 31 de octubre, el período de vacaciones anuales tiene límite mínimo, pero no máximo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual el período de vacaciones anuales retribuidas en ningún caso será inferior a treinta días naturales. Es por esto, que según este tribunal, “no hay base legal alguna para disminuir o compensar el tiempo de vacaciones disfrutadas, por concesión de la empresa, antes de finalizar la anualidad a que corresponden, cuando el contrato se extingue antes de dicho término anual, pues esta posibilidad de extinción existe siempre que se conceden vacaciones antes de finalizar la anualidad, como ocurre frecuentemente cuando se ha tomado vacaciones anuales en verano y el contrato finaliza antes de terminar dicho año. En estos casos, el exceso del período disfrutado de vacaciones, en relación con la parte de la anualidad transcurrida hasta el cese contractual, no es un crédito del empresario frente al trabajador, compensable en la liquidación final, ya que el período vacacional anual no tiene límite máximo legal, y su disfrute anticipado es una disposición o concesión voluntaria del empresario, sea por acto individual, o por pacto incluido en convenio colectivo.”

En sentido contrario la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León núm. 1883/2010, de 1 de diciembre, considera correctamente descontada la parte proporcional de las vacaciones disfrutadas y no generadas, independientemente de cuál sea la causa de cese. La Sala considera que ello no supone ninguna infracción del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores ni del artículo 4.1 del Convenio núm. 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual establece que toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año. En una interpretación a sensu contrario de este precepto, la Sala concluye que si se han disfrutado más vacaciones de las debidas parece lógica su compensación.

En mi opinión, no se trata de que sea o no lógico descontar el exceso de vacaciones disfrutadas, puesto que no es una cuestión que pueda resolverse con un mero razonamiento lógico, sino que requiere un razonamiento jurídico, que por más complejo no deja de ser también lógico, aunque a veces parezca que el legislador se aparta de la lógica.

En la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana núm. 2373/2014, de 27 de octubre, se resuelve la contradicción entre las dos sentencias anteriores en favor de la primera. Así, en un caso en que el empresario autorizó el disfrute de 31,5 días de vacaciones y con posterioridad al mismo procedió al despido objetivo, la Sala considera que ello “no implica que el empresario pueda descontar la parte proporcional de exceso anual de disfrute de vacaciones en base precisamente a que el empresario ha adoptado la decisión extintiva empresarial antes de que se complete la anualidad de devengo de las vacaciones, pues el disfrute de las vacaciones retribuidas se debe a la propia autorización del empresario previa al despido, ya que si el trabajador no prestó servicios y devengó salario, fue debido a la autorización para disfrutar vacaciones retribuidas adoptada por el empresario que decide extinguir la relación laboral antes del agotamiento del año natural de las vacaciones ya disfrutadas (…), lo que lleva a la estimación del recurso.”

Entiendo que queda fuera de toda duda la lógica de este razonamiento jurídico, puesto que no sería lógico admitir la decisión del empresario de descontar el exceso de vacaciones disfrutadas que precisamente han sido autorizadas por el mismo cuando muy probablemente ya había tomado la decisión extintiva de la relación laboral generadora del derecho a vacaciones. Y si no había tomado aún esta decisión cuando las autorizó, en virtud de la doctrina de los actos propios, el empresario debe asumir las consecuencias de su decisión posterior de extinguir la relación laboral antes de finalizar el período de devengo de las vacaciones autorizadas, pues de lo contrario se atentaría contra el principio general de buena fe en relación también con la prohibición de abuso de derecho del artículo 7.2 del Código Civil.

En relación con la doctrina de los actos propios, el Tribunal Constitucional afirma en su sentencia núm. 73/1988, de 21 de abril, que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra facttum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos.

En definitiva pues, además de no ser razonable desde la doble perspectiva lógica y jurídica practicar el descuento del exceso de vacaciones disfrutadas cuando es el empresario quien decide extinguir el contrato de trabajo, tampoco sería ético en tanto que vulneraría la regla de la buena fe que debe presidir las relaciones humanas.

Finalmente, cuando sea el trabajador quien decida poner fin a la relación laboral mediante la denominada solicitud de baja voluntaria, por analogía según se ha expuesto anteriormente, resulta lógico y razonable que se atenga a las consecuencias de su decisión y asuma favorablemente el descuento del exceso de vacaciones disfrutadas, dado que no puede pretender trasladar al empresario los perjuicios derivados de su decisión.

Con las cosas como se están poniendo con los precios de los pisos en alquiler, ¿te puede subir tu casero lo que pagas? Aquí tienes la respuesta.

Las noticias y comentarios de expertos en los distintos medios parece que coinciden en que el mercado de las viviendas de alquiler, después de varios años de atonía, está experimentando un notable incremento con la consecuencia ineludible del encarecimiento de los alquileres.

Ante ello, es lógica la pregunta que se formula todo inquilino y que da pie a este trabajo.

Desde una perspectiva exclusivamente jurídica, la respuesta ha de ser negativa, ninguna de la partes puede modificar unilateralmente un aspecto tan esencial del contrato de arrendamiento como es el alquiler que paga el inquilino. Sin embargo esta tajante respuesta ha de ser matizada y cuestión distinta es la actualización de ese alquiler, como veremos a continuación.

La tranquilidad del inquilino en cuanto a la estabilidad de su alquiler dependerá de la fecha de su contrato, conforme al siguiente cuadro:

Contrato anterior a 9 de mayo de 1985

Es el típico alquiler de “renta antigua” y el casero, que debió actualizar el alquiler a la entrada en vigor de la LAU actual -1/01/1995- ahora solamente tiene la opción de actualizar el alquiler anualmente conforme al IPC general.

Contrato sujeto al Decreto Boyer (9/05/1985 a 31/12/1994)

En este caso habría que determinar si está sujeto a prórroga forzosa, con lo cual vale lo dicho anteriormente, o no está sujeto, con lo cual el casero puede darlo por terminado y exigir que el alquiler sea actualizado anualmente a precio de mercado.

Para determinar si existe o no prórroga forzosa conviene conocer la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, el hecho de que el inquilino haya vivido pacíficamente en esa vivienda hasta la fecha no significa nada.

Contrato firmado entre 1/1/1995 y 6/6/2013

Dos supuestos:

1.- El contrato no ha agotado su vigencia, bien porque se pactó una larga duración, o porque no se han agotado las prórrogas legales (5+3 años), en tal caso el arrendador solamente puede actualizar el alquiler anualmente conforme al IPC

2.- El contrato ha agotado su duración. En tal caso el arrendador puede dar por terminado el arriendo y exigir al inquilino para continuar viviendo en esa casa el alquiler que considere acorde con el mercado actual.

Contrato firmado a partir de 6/6/2013

Dos supuestos:

1.- El contrato no ha agotado su vigencia, bien porque se pactó una larga duración, o porque no se han agotado las prórrogas legales (3+1 años), en tal caso el arrendador solamente puede actualizar el alquiler anualmente conforme al IPC, o al sistema pactado en el contrato.

2.- El contrato ha agotado su duración. En tal caso el arrendador puede dar por terminado el arriendo y exigir al inquilino para continuar viviendo en esa casa el alquiler que considere acorde con el mercado actual.

Contrato firmado a partir de 1/04/2015

Dos supuestos:

1.- El contrato no ha agotado su vigencia, bien porque se pactó una larga duración, o porque no se han agotado las prórrogas legales (3+1 años), el arrendador podrá actualizar el alquiler anualmente conforme al sistema pactado en el contrato, si no se ha pactado nada no podrá actualizar y si no se ha pactado el sistema tendrá que aplicar el Índice de Garantía de Competitividad.

2.- El contrato ha agotado su duración. En tal caso el arrendador puede dar por terminado el arriendo y exigir al inquilino para continuar viviendo en esa casa el alquiler que considere acorde con el mercado actual.

En cualquiera de los casos en que el alquiler haya agotado su duración legal o pactada el casero para darlo por terminado deberá respetar los plazos de la tácita reconducción.

Como colofón hay que reiterar y subrayar

I- La importante diferencia entre renovación (contrato nuevo) y prórroga de contrato, ya que en el primer caso el arrendador no está sujeto a ninguna limitación a la hora de fijar el precio del alquiler, ‘son lentejas’, al inquilino no le queda otra que aceptarlas o marcharse,

II.- El hecho de que el inquilino lleve viviendo muchos años en la vivienda pacíficamente, no le da ningún derecho especial a la hora de hacer un contrato nuevo, ya no existen más alquileres de duración ilimitada en el tiempo que los de ‘renta antigua’ y algunos del Decreto Boyer, como ha quedado explicado

Buenos días:

Estimados sres:

Antes de nada, les agradezco la oportunidad tanto de asistir como de participar activamente en este Foro.

Estoy aquí como sabrán en representación de la Asociación Las Kellys para hacer balance de estos meses de colaboración a la vez de hacer hincapié en una serie de propuestas y aspectos que bajo nuestro punto de vista son manifiestamente mejorables, dentro del papel reivindicativo que se nos supone.

En primer lugar quiero dar las gracias por el clima de entendimiento que se ha creado entre ambas partes y las facilidades y grado de atención que se ha prestado a la problemática de las Camareras de piso desde Inspección de Trabajo, al igual que han hecho otras instituciones y autoridades, especialmente Icasel y Gobierno de Canarias en general.

Dicho esto, hemos detectado varias deficiencias, no sé si achacables a la falta de medios ya conocida, a la falta de concreción de la legislación o a las trabas que la ley nos impone a todos en muchas ocasiones, y paso a enumerar tanto problemas como medidas directas o líneas de actuación para su posible puesta en marcha, entre las que queremos proponer las siguientes:

-Garantizar que la persona que denuncia es tenida en cuenta de forma efectiva; nos hemos encontrado casos en los que el trabajador ya no está trabajando en la empresa cuando se produce la visita, o está de baja, de vacaciones, o el día que se produce la actuación inspectora es el día de libranza y por ello no se recoge su versión. Es decir, actuar de forma que tanto antes como en el momento de la visita se tenga una información directa de la persona que formula la denuncia, garantizando en todo caso el total anonimato de aquellos que colaboren prestando testimonio en el propio centro de trabajo.

Se han llegado a presentar informes al Juzgado donde constan testimonios de los superiores de la denunciante y de los mandos de la empresa, pero respecto a esta última se zanja el asunto con la expresión : “No se encontraba en el centro de trabajo el día de la visita”.

Esos mismos informes, normalmente ambiguos, condicionan resoluciones judiciales, por lo que creemos que ha de tenerse especial cuidado tanto en la toma de datos como en la consideración final que se haga.

Además, el hecho de que las empresas comparezcan varios días después en las oficinas de Inspección acompañados de asesores y por tanto con tiempo suficiente para maquillar, cuando no falsificar abiertamente la documentación presentada (principalmente Partes de trabajo y cuadrantes), nos coloca en situación de absoluto desequilibrio e indefensión respecto a las mismas, y nos preguntamos si en todo caso no se podría citar a declarar igualmente y por separado al trabajador y reflejar su testimonio. Nos piden que las denuncias sean lo más detalladas posible, que se concreten días y horas, irregularidades cometidas, el cómo y el cuándo…seguiremos incidiendo en este asunto, dentro de nuestras limitaciones y de que también nosotras luchamos contra el miedo a la denuncia, y creo que es justo que les pidamos a cambio un pequeño esfuerzo al respecto.

Igualmente, saben igual que nosotras que derivado de los plazos de actuación y de la abusiva temporalidad , en muchas ocasiones nos encontramos con que la denunciante ya no pertenece a la plantilla de la empresa cuando se realiza la visita. A este respecto habría que distinguir de alguna manera los casos más urgentes de los que no lo son tanto.

Su labor, lo sabemos, no es juzgar, pero sí detectar incumplimientos, y en esa labor de llegar a lograr datos que sean lo más objetivos y completos posible, necesitamos y deseamos una colaboración mutua, con un enfoque que lleve a resultados reales, y en demasiadas ocasiones no se da una respuesta que el trabajador pueda sentir como beneficio tangible y se cae en el desánimo a la hora de afrontar esta denuncia.

Más allá de las anteriores consideraciones, hay cuatro pilares básicos que nos gustaría abordar en esta Ponencia:

• 1) Carga de trabajo

• 2) Determinación de contingencia y enfermedades profesionales

• 3) Acoso laboral

• 4) Formación

Todas ellas tienen un denominador común: la Prevención de riesgos laborales, y que ésta puede y debe ser la llave que nos abra las puertas que se nos cierran a través de la legislación laboral, cada vez más restrictiva, cumpliendo su papel protector hacia el trabajador y su bienestar, físico y mental.

El gran reto es hacer de la prevención algo concreto, algo real, algo conocido y útil.

Hasta ahora, por unas u otras causas, esta vía o bien no se ha utilizado, o ha resultado poco efectiva, o no ha sabido aplicarse correctamente, las más de las veces por una lamentable falta de conocimientos o especialización de aquellos que la deben aplicar.

Tenemos en nuestras manos, por tanto, un medicamento ineficaz administrado por médicos no especializados (inspectores, jueces y fiscales), que en el peor de los casos sentimos -y perdón por la expresión- que se nos administra por vía rectal.

1.- Con respecto al punto primero de los referidos (la carga de trabajo) estamos cansadas (como ustedes, imagino) de evaluaciones y estudios ergonómicos inútiles, de papel mojado y medidas que no existen, no son concretas o directamente no se aplican, y de incumplimientos que siguen saliendo demasiado baratos al empresario. La falta de formación o la propia puesta en riesgo de la salud del trabajador siguen saliendo a cuenta, al igual que sale rentable la contratación en fraude de ley, la temporalidad o el recurso a las ETT.

Sabedoras de que existen sanciones económicas con una serie de tramos y graduaciones en función del tipo de incumplimiento, les pedimos claramente y como punto de partida, más dureza en la propuesta para la aplicación de las mismas en caso de incumplimientos en materia preventiva. Vamos a aprovechar la amplitud interpretativa que nos da la legislación en este tema para fijar criterios exigentes y disuasorios para la empresa. La ley no nos dice que no podamos hacer cien habitaciones al día, pero sí nos dice que el empresario debe velar por la seguridad y salud del trabajador, no es cierto? Demos una intrepretación uniforme a cuestiones como esta.

Relacionado también con la carga de trabajo, sería importante discriminar la gravedad del incumplimiento en función de la edad de las trabajadoras, pues no es igual un Parte de trabajo, de por sí saturado, en una persona joven que en una a punto de jubilarse, o en una persona sana que en otra sin antecedentes graves.

La propuesta de sanción a este respecto, como hace en principio la propia denuncia ante Inspección, debería servir de freno ante un intento posterior de despido o de saneamiento y renovación de mano de obra en busca de aquella plantilla que sea joven, con poca antigüedad acumulada y sana (y sin embarazos de por medio, claro está)

Empieza a ser recurrente el argumento de campañas, de planes de todo tipo, de estrategias plurianuales, reuniones e informes, siempre inminentes, que básicamente son un viaje a ninguna parte.

2.- Respecto al segundo punto (la determinación de contingencia):

Hace meses, en una charla formativa organizada por Icasel, se nos habló de una propuesta al respecto para detectar y tratar como tales a los accidentes de trabajo, que nos gustaría se concretase y explicase en profundidad, pues en su momento nos pareció una propuesta muy interesante.

Sobre la calificación del accidente, se nos hace raro pensar que un corte en un dedo o una caída sean claramente un accidente de trabajo, pero si tengo lumbago o ciática después de hacer 25 habitaciones sea una enfermedad común, y sospecho que si tengo destrozada la espalda después de treinta años trabajando como camarera de pisos no sea por jugar al pádel, llámennos raras.

Igual de rara que es la cantidad de accidentes leves que no lo son, por ser graves, y que tratan de evitar la acción inspectora, ¿no es cierto?

Esperamos en definitiva no llegar al punto de tener que reclamar en el juzgado, para demostrar en procedimientos que se eternizan, las relaciones que hay entre ciertas lesiones que suponen baja y su origen claramente laboral. Entendemos desde nuestro desconocimiento que hay ciertas asociaciones causa-efecto que deberían surgir de manera casi automática.

Sabemos lo difícil que es ampliar el catálogo de enfermedades profesionales y evidentemente ese es un tema que se nos escapa a todos los presentes, pero al menos, y como paso intermedio, debemos luchar porque nuestras múltiples dolencias se nos reconozcan como de origen laboral, implicando a empresas y Mutuas en la tarea.

Punto y aparte merece el cuidado de la salud en las trabajadoras embarazadas, estimando que debe adelantarse la aplicación de la suspensión de contrato más allá de prácticas estandarizadas o acuerdos entre Servicios de prevención y empresas.

Por cierto, ustedes saben igual que nosotros que casi no hay médicos especialistas en medicina del trabajo, y que en muchos casos un médico es el que hace el reconocimiento y otro el que lo firma, o que el primero es el que firma el Apto con restricciones y el segundo (el especialista) el que rubrica el No apto que puede dar lugar a una mejor justificación para un despido objetivo. Ojo porque hemos detectado alguna empresa con varios casos de mujeres de cierta edad, o con problemas físicos, o ambos, que está en plena campaña de saneamiento de plantilla.

Ahí lo dejamos….

3.-Acoso laboral: Formación, como dice la ley, teórica y Práctica, suficiente y adecuada…¿alguien conoce un protocolo de acoso realmente implantado, alguien sabe cómo debe funcionar, alguien sabe qué formación en riesgos psicosociales tienen tanto los trabajadores como las personas que se incluyen en el organigrama de la empresa para actuar en caso necesario? La respuesta es NINGUNA

¿Por qué no se hace un seguimiento riguroso al respecto, de comprobación de formación y de implantación real , previa y desligada de la realización de denuncias, y conocida por todos los trabajadores?

Por qué es tan difícil probar si sabemos que existe?

Qué sentido tiene que en ocasiones se deba recurrir dentro del protocolo a la mediación de personas directamente vinculadas a la empresa cuando no directamente a presuntos acosadores?

Junto al acoso, permítanme exponerlo muy brevemente, se nos presenta otro problema con escasos resultados a nivel judicial, como es el tema del reconocimiento de las tareas realizadas dentro de la correspondiente categoría. Tenemos demasiados “ayudantes de”, peones, categorías segunda, tercera, cuarta, quinta y así hasta el infinito, personal cualificado, con años de experiencia y formación pero sin un encuadramiento adecuado en relación a las funciones efectivamente realizadas.

Como ejemplo, en el Acuerdo de Hostelería existen la figura de Gobernanta, Subgobernanta y Camarera de Pisos, mientras que el Convenio de hostelería se establecen las figuras de Gobernanta de primera y una intermedia, la Gobernanta de segunda, por debajo de la Gobernanta pero por encima de la subgobernanta. Vaya lío, no?

Además de la falta de concordancia entre Acuerdo y Convenio, no les parecen demasiadas categorías para que todas seamos camareras de piso? Y si preguntamos a la gobernanta qué tareas hace una camarera de pisos que encima ese día no está en el Hotel…y luego llamamos al Director del hotel y con todo eso hacemos un informe sin hablar con esa camarera.…¿ qué creen que se reflejará en ese informe?

Y esto mismo de las categorías y funciones es aplicable a ayudantes de camarero, de cocina o prácticamente cualquier puesto del sector.

4– Formación. Suficiente y adecuada, teórica y práctica…todos saben lo que dice la Ley. Hablamos de formación de miembros del Comité de seguridad y salud, de la nuestra y de la suya propia.

Como último punto a tratar, por favor, no tengan miedo a denunciar la falta de aplicación del artículo 1 del Convenio de Hostelería, suficientemente avalada en sede judicial. Aún queda demasiado personal sufriendo la aplicación de Convenios ajenos al mismo (convenio de ETT, de empresas de vigilancia y salvamento, de animación, etc.), sin percibir lo estipulado en sus tablas salariales, disfrutar de vacaciones, complementos y demás a los que tienen derecho.

Sí queremos reconocerles públicamente que se está avanzando en la conversión de contratos temporales en contratos indefinidos, si bien hemos llegado al punto de que las empresas reconocen en nuestra cara y sin ponerse colorados que recurren masivamente a contratos en fraude de ley, tal vez porque no les importa demasiado pagar indemnizaciones ridículas por despidos con antigüedades igual de ridículas.

Algo así como: “Sí, sí, yo te reconozco el fraude de ley y el despido improcedente, de los dos meses de antigüedad que tienes, por ejemplo, y te ofrezco cuatro eurillos y ya veremos si no tienes que presentar para cobrarlos una papeleta de conciliación y dos demandas, la segunda porque no me da la gana cumplir la sentencia, así que vete echando números…”

Para terminar, reiteramos nuestro agradecimiento, valoramos su esfuerzo y creemos que avanzamos en la línea adecuada, y quisiéramos decirles que más allá de leyes, de falta de tiempo y medios y de dificultades de todo tipo, les seguimos agradeciendo infinitamente su atención y comprensión y les pedimos que apliquemos entre todos un poco de sentido común en la búsqueda de fórmulas, algunas de las cuales hemos propuesto aquí, para conseguir los objetivos reales que estamos seguras que comparten con nosotras.

Muchas gracias

Introducción:

El objetivo del presente artículo es cotejar los requisitos que la jurisprudencia exige a la ineptitud sobrevenida como causa de despido objetivo, con su aplicación a casos reales relacionados con la prevención de riesgos laborales.

No obstante, deseamos recalcar que las premisas de las que partimos son que la PRL debe fomentar la empleabilidad a partir de la adaptación del puesto a la singularidad del trabajador, y que debe evitar ser utilizada como vehículo de resolución contractual cuando las causas reales pueden ser otras, relacionadas con el rendimiento, conflictos personales, etc.

Texto legal:

Artículo 52.- Extinción del contrato por causas objetivas:

El contrato podrá extinguirse: a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

Definición del Tribunal Supremo:

Inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador: bien por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.

Concreción en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia:

Para que la ineptitud sobrevenida pueda fundamentar el despido, deberá reunir las siguientes notas:

1) Verdadera y no simulada.

2) General: referida al conjunto del trabajo y no a alguno de sus aspectos.

3) De cierto grado: aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4) Referida al trabajador y no a los medios materiales o de trabajo.

5) Permanente y no meramente circunstancial.

6) Referida a la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

Aplicación de dichos requisitos a casos de PRL:

1) Verdadera:

Y no simulada.

No se considerará ineptitud sobrevenida la disminución voluntaria del rendimiento por parte del trabajador, que en su caso, podría dar lugar a un despido disciplinario (art. 54.2.e ET).

Veremos dos sentencias de distinto resultado; en la primera, el Tribunal considera que la trabajadora exagera sus impedimentos más allá de lo que reflejan las evidencias médicas.

La segunda, es un caso bastante curioso de un teleoperador que no padece ninguna patología objetivable, pero sufre un bloqueo psicológico que le impide atender llamadas. En este caso, el Tribunal entiende que no es un acto voluntario o simulado por parte del empleado.

– Sentencia 986/2014, TSJ Asturias, Sala Social:

Resumen: dependienta de pescadería con 13 años que inicia un proceso derivado de enfermedad común del cual causó alta médica que procedió a impugnar, a la vez que se reincorporó a su puesto de trabajo con un bastón, con el que se movía en todo momento por el trabajo, y en ocasiones la actora se sentaba o se tumbaba. Ante esta situación, acuerda con la empresa coger vacaciones y durante dicho periodo ser sometida a un examen de salud por el Servicio de Prevención, por el cual fue calificada de NO APTA y despedida por ineptitud sobrevenida. Posteriormente recibe sentencia desfavorable respecto de la impugnación del alta médica, entendiendo el Juzgado que se hallaba en condiciones de incorporarse a su actividad laboral, como lo pone de manifiesto la exploración médica de la demandante obrante al folio 50, del que destaca el marcado componente funcional. La trabajadora, probablemente ante la pérdida de expectativas de obtener una Incapacidad Permanente Total para su profesión, impugna el despido, dando lugar a la sentencia que nos ocupa.

La sentencia declara improcedente el despido, por entender que puede existir un cierto grado de voluntariedad o simulación en la trabajadora respecto de su merma funcional.

En concreto, argumenta que: …no se aprecia la existencia de una ineptitud física sobrevenida de la trabajadora, ya que la misma debe suponer la pérdida de la capacidad profesional que se traduzca en la imposibilidad para desarrollar los cometidos básicos del puesto de trabajo, y tiene que tratarse, en cualquier caso, de una circunstancia de entidad suficiente e independiente de la voluntad del trabajador, lo que al presente tampoco se acredita, habida cuenta del manifiesto componente funcional apreciado por los servicio médicos del INSS en la actitud de la trabajadora.

– Sentencia 315/2012, TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5ª.

Resumen: teleoperador que padece faringitis y disfonía, calificado de NO APTO TEMPORAL de duración incierta.

…Las funciones del puesto de trabajo del demandante consisten en recepción y emisión de llamadas para resolver las incidencias que clientes de consolas y videojuegos PS 3 y PSP tengan, así como todo tipo de consultas que los usuarios de consolas efectúen sobre los servicios y productos.

…Durante el periodo en que desde el alta médica el demandante estuvo incorporado en la empresa y al margen de los 10 días dé vacaciones, los restantes 20 días no hacía nada, pues el mismo dijo a la Responsable que no podía atender las llamadas después de llevar una hora en su puesto de trabajo.

…nos hallamos ante una clara situación de incapacidad sobrevenida en el trabajador, ajena a su voluntad, que le impide la realización general del trabajo que tenía encomendado como teleoperador y consecuentemente se impone la extinción contractual indemnizada…

– Añadimos el comentario que, en ocasiones, el trabajador, puede caer en una actitud negativa ante cualquier propuesta de reasignación de tareas (que deberían ser más livianas) por parte de la empresa, quizás por el deterioro de la relación con la misma, o por la expectativa de conseguir una incapacidad. En tales casos, cuando exista buena predisposición empresarial, el trabajador debe ser consciente de que si no encuentra nada que pueda hacer, no quedará mucha más salida que su despido. Quizás por el camino consiga el reconocimiento de la incapacidad, pero ninguna garantía tendrá ello, por cuanto, como ya hemos comentado en otros artículos (Relación entre despido por ineptitud sobrevenida, vigilancia de la salud y reconocimiento de incapacidades: http://bit.ly/REttur), las incapacidades se valoran, no respecto del puesto de trabajo específico en la empresa, sino respecto de la profesión habitual, concepto mucho más amplio que permite denegar a un mozo de almacén si se presume que en otro tipo de empresa, con menores cargas, sí podría trabajar.

2) General:

Referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.

Debe especificarse cuales son las tareas afectadas y qué peso tienen respecto de la prestación laboral.

El Tribunal valorará que se aporten profesiogramas o informes específicos de porcentaje y trascendencia de las actividades afectadas.

– Sentencia 42/2012, TSJ de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1ª.

Resumen: operario eléctrico, calificado de apto con restricciones a realizar trabajos en altura y manipular cargas superiores a 10 kg.

La empresa realiza actividades de mantenimiento de líneas eléctricas aéreas y subterráneas de media y alta pensión, trabajos en altura para el tendido de líneas, apertura de canalizaciones para tendidos subterráneos y manejo de materiales pesados.

El TSJ declara procedente el despido, por considerar probado que no presenta aptitud para el desempeño de su cometido habitual y que la empresa no puede asignarle tareas que no incidan en sus limitaciones.

– Sentencia 1445/2014, TSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2ª.

Resumen: operario de mantenimiento de instalaciones fotovoltaicas calificado de apto con limitaciones por SP Ajeno; no puede levantar pesos superiores a 10 kg ni frecuentes o prolongados encorvamientos.

Por otra parte, el informe pericial médico realizado a instancias del trabajador pone de manifiesto que el trabajador padece una hernia discal en L5-S1, pero puede hacer cuclillas, manteniéndose en tal postura y realiza flexión activa no dolorosa de más de 90º; dictaminando que de las 44 tareas que se describen en el profesiograma del trabajador, puede realizar 29.

…cabe concluir el trabajador… puede desempeñar la mayor parte de las funciones propias de su categoría profesional, por lo que la calificación de improcedente del despido por causas objetivas…

– Sentencia 202/2012, TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6ª.

Resumen: limpiadora calificada de apta con restricciones a manejar cargas superiores a 5 kg y deberá evitar la flexión, rotación e inclinación del cuello.

…la empresa no ha acreditado qué porcentaje de tareas en su puesto de trabajo implican tales exigencias y tampoco ha alegado ni justificado la imposibilidad de efectuar adaptaciones en los equipos o útiles de trabajo o en los métodos y organización.

– Recuerdo un caso en el que intervinimos de un instalador que en su tercer examen de salud, indicó que había sentido dolor en el pecho y que por cierto, era portador de marcapasos. Preguntado por sus tareas habituales, instalaba antenas 3G y 4G que generan campos electromagnéticos contraindicados en el manual de su modelo de marcapasos.

La empresa procedió a su despido, basándose en un informe propio que cuantificaba la exposición a campos electromagnéticos en un 80% de su jornada. Sin embargo, en el acto del juicio, el trabajador aportó el testigo de un compañero que declaró que la instalación se realiza siempre entre dos empleados, uno que accede a la cubierta y otro que se encarga de la toma de corriente. Por ello, el Juez estimó que la empresa podía adaptar las tareas, asignándole la segunda, y declaró improcedente el despido.

3) De cierto grado:

Determinando una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

Se trata de un concepto indeterminado de rendimiento estándar o exigible para el puesto de trabajo. La prestación laboral ha de resultar medianamente satisfactoria y cubrir las expectativas asociadas al puesto.

Por otro lado, la jurisprudencia señala que la PRL no debe ser utilizada como elemento de selección de personal cuando no exista vínculo entre patología y riesgo laboral, como veremos en la siguiente sentencia:

– Sentencia 536/2015: TSJ Madrid (Sala Social, Sec 3ª)

Resumen: denegación puesto de jefe de vestíbulo de metro por diabetes.

La categoría de Jefe de Vestíbulo se integra en el Grupo 2 (puestos de trabajo indirectamente relacionados con la circulación y la seguridad) y respecto del Capítulo 12 (sistema endocrino metabólico) se admiten los niveles 0 y 1 de valoración excluyéndose los niveles superiores. En concreto el 2 (patología endocrino metabólica con repercusión sintomática, analítica y/o funcional en la actualidad (diabetes tipo II) y el 3 (diabetes mellitus tipo 1-insulinodependiente). En el Capítulo 13 se excluyen las valoraciones superiores a 2, estableciendo el nivel 3 la exclusión de las alteraciones significativas de glucosa basal superior a 140 mg/dl y hemoglobina glisocada mayor de 7 mg/dl. Todo ello acuerdo con el Profesiograma de Diciembre de 2005, último en vigor.

En corolario se ha sometido al demandante a un reconocimiento médico para el acceso a un puesto de trabajo que se le ha denegado sin que consten los requerimientos psicofísicos de dicho puesto, ni los riesgos del mismo, ni tampoco que la diabetes que padece el actor, que no tiene la consideración legal de discapacidad, por no ser incapacitante en ningún grado, como no se ha probado que lo sean los resultados de la analítica que se le ha practicado, sean incompatibles o le limiten para el desempeño del puesto de agente de taquilla o jefe de vestíbulo, o supongan un riesgo para clientes, trabajadores o para él mismo, por todo lo cual el recurso ha de ser estimado, al carecer de justificación alguna la decisión de la empresa.

El reconocimiento médico en la relación laboral no es, en definitiva, un instrumento del empresario para un control dispositivo de la salud de los trabajadores, como tampoco una facultad que se le reconozca para verificar la capacidad profesional o la aptitud psicofísica de sus empleados con un propósito de selección de personal o similar.

…No hay tampoco acreditación alguna de un riesgo efectivo en la salud por las características personales, anatómicas o biológicas del sujeto o por razones objetivas del puesto de trabajo; ni hay razonamiento alguno, en ese sentido, de la concurrencia de factores objetivos o indicios racionales de afectación que conecten el caso concreto con previsiones legales como las de los arts. 25.1, segundo párrafo, LPRL , o 196, apartados 1 y 3, LGSS.

4) Referida al trabajador:

Y no a los medios materiales o de trabajo.

Los Tribunales no admitirán el despido si la ineptitud puede salvarse adoptando medidas preventivas u organizativas.

– Recuerdo un caso de un despido de una trabajadora en un geriátrico que movía pacientes y tenía una restricción a manipular de pesos. En el momento del juicio, la empresa ya había colocado elevadores mecánicos, por lo que el Juez consideró que podría realizar su trabajo (además, dicha tarea se efectuaba siempre entre dos empleados).

Lo mismo ocurriría cuando existe la posibilidad de realizar el trabajo entre dos personas, o establecer descansos, o mecanizar alguna parte del proceso, o proceder a un cambio de turno, etc.

Como vemos, no siempre se tratará de medidas preventivas (sanitarias o técnicas), sino que alcanzará a aspectos organizativos que deberán ser justificados por el empresario, que es quién ostenta el poder de dirección.

Por el contrario, habrá casos donde poco se pueda hacer, como por ejemplo, en el recogido en la siguiente sentencia que considera procedente el despido de la trabajadora por hipersensibilidad química:

– Sentencia 1616/2012, TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1ª.

Resumen: trabajadora dedicada a la realización de ensayos de investigación y en menor medida al mantenimiento del laboratorio.

Padece dolencias (mareos, alergia dérmica, temblores, descoordinación, etc.) cada vez que se expone a agentes químicos, e incluso en el hogar por usar limpia-cristales, en la salida del metro y establecimientos con gran cantidad de plásticos a la venta.

5) Permanente:

Las dolencias o causas que motivan la disminución funcional deben tener carácter de secuela, o no ser susceptibles de mejoría posterior.

Vemos dos sentencias de signo distinto, valorándose en la primera que el despido es improcedente, por cuanto las dolencias no son definitivas y admiten tratamiento, y en el segundo, que es procedente, puesto que aunque esté pendiente una intervención quirúrgica, ésta solo permitirá la estabilización pero no una mejoría funcional.

– Sentencia 210/2016: TSJ Castilla-La Mancha (Sala Social, Sec 1ª. Albacete)

Resumen: peón inyección de plástico, dolencia no permanente

De la prueba practicada, en especial del Informe del Médico Forense, se desprende, que la dolencia que motivo la situación de Incapacidad Temporal del actor, “epicondilitis”, no tenia el carácter de definitiva y permanente, siendo únicamente coyuntural, y así también lo reconoció la Perito Medico Dra. XXXX , cuando declaro, que la misma no tenía el carácter de definitiva. No pudiendo la empresa demandada, proceder al despido objetivo del trabajador, por ineptitud sobrevenida, ya que dicha dolencia, no le incapacita para el ejercicio de sus tareas como peón de inyección, pudiendo desarrollarlas con el tratamiento médico y rehabilitador que mantiene el actor.

– Sentencia 492/2016, TSJ de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1ª.

Resumen: reponedor manual de mercancías en supermercado.

…A lo dicho hemos de añadir que el argumento del recurrente se sustenta básicamente en que su situación no es permanente al estar en lista de espera para una nueva intervención quirúrgica de la columna lumbar, más es sabido que una artrodesis lumbar que es lo que se le propone, mantiene estabilizado el espacio interdiscal pero no faculta para seguir realizando tareas de esfuerzo como las que requiere su actividad laboral.

6) Referida a la prestación laboral contratada:

Y no a la realización de trabajos distintos.

Salvo en los supuestos de protección del embarazo, la empresa no tiene un deber ilimitado de ofrecer al trabajador puestos de trabajo distintos a aquél para el cual se le contrató. Si por ejemplo, se le contrató como conductor, no tendrá porqué reubicarlo como administrativo. Sí existe la obligación de adaptar el puesto de trabajo, pero ello discurrirá dentro de las tareas propias del trabajo para el que se le contrató.

– Sentencia 492/2016, TSJ Asturias, Sala Social, S 1ª (citada apartado anterior)

Resumen: reponedor manual de mercancías en supermercado.

…no es exigible a la empresa la reubicación de la actora en un puesto de trabajo distinto dentro su grupo profesional o de otro grupo ya que no existe norma alguna que establezca dicha obligación y tampoco consta que exista vacante de dichos puestos en el centro de trabajo en que presta servicios el actor.

Los Tribunales sí valoran que se haya intentado la adaptación ofreciendo al empleado una reasignación de tareas, como vemos en las dos sentencias siguientes en las que el despido se declaró procedente:

– Sentencia 1093/2012, TSJ de Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social Sección 1ª.

Resumen: oficial 3ª, montador eléctrico, con IPP reconocida, calificado de apto con restricciones para realizar tareas con movimientos repetitivos de la mano derecha.

Una vez incorporado y debido a las secuelas que padecía en su mano derecha, le fueron asignadas al actor por la empresa labores de verificación e inspección de material electrónico, que no pudo realizar al exigir el uso de ambas manos, por lo que a partir del 19/02/10 venía realizando tareas de ensamblador de pequeños componentes electrónicos, con una merma en el rendimiento ordinario.

– Sentencia 118/2016, TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1ª.

Resumen: operario que sufre episodios de pérdida de conciencia que le impiden la conducción.

En efecto, el demandante tiene como profesión la de conductor, y, a resultas de haber sufrido episodios de pérdida de conciencia o conocimiento, fue objeto de reconocimiento médico por el servicio de prevención concertado por la empresa en noviembre de 2013, indicándosele que no resultaba apto para conducir, instándole la empresa a que solicitara del facultativo de la Seguridad Social la baja médica mientras se le efectuaban las pruebas pertinentes, pero el demandante no accedió a ello, obligando a la demandada, a fin de no incurrir en responsabilidades y toda vez que no existe previsión normativa de que la baja médica pueda ser solicitada por ella, a destinarle provisionalmente en tareas de reposición de mercancía sin conducir vehículos. Estando realizando esta última clase de tareas se cayó de una escalera en diciembre de 2013, pasando a situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, situación en la que permanece hasta octubre de 2014, en que se le practicó reconocimiento médico por el servicio de prevención de riesgos laborales que informa no es apto el actor para realizar su trabajo habitual de conductor repartidor, corroborándose por informe clínico de la medicina pública de 7 de noviembre de 2014 que no puede conducir, participándosele por la empresa el despido por ineptitud sobrevenida con efectos de 11 de noviembre de 2014, ya que incluso los mozos de almacén tienen que conducir vehículos, no existiendo vacantes de esta categoría. El actor presenta excesiva somnolencia diurna.

Comentario:

Por lo tanto, la ineptitud debe ser demostrable, irremediable e incompatible con la adaptación del puesto de trabajo para fundamentar el despido.

En cualquier caso, insistimos una vez más, la PRL debe dedicarse a preservar la salud y fomentar el mantenimiento del empleo, a través de la adaptación del puesto, no a ser utilizada como pretexto para despedir a trabajadores señalados por la empresa por distintos motivos, o para alimentar inciertas expectativas de reconocimiento de incapacidad.

Puede ampliarse la información en el artículo: Relación entre despido por ineptitud sobrevenida, vigilancia de la salud y reconocimiento de incapacidades (http://bit.ly/REttur).

Publicado por Andreu Sánchez en 12:10

En el artículo nos referiremos a la llamada Garantía o Principio de Indemnidad en el ámbito laboral. Concretaremos la definición de esta figura, su regulación legal así como también sus notas básicas y límites configurados a través de las diferentes sentencias y resoluciones de nuestros Juzgados y Tribunales, destacando una reciente sentencia del TSJ de Madrid de fecha 19 de enero de 2015.

CAPÍTULO I. CONTENIDO DEL PRINCIPIO O GARANTÍA DE INDEMNIDAD

La garantía o principio de indemnidad consiste genéricamente en que, del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener judicial o extrajudicialmente la tutela de sus derechos.

De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Regulación legal

La garantía de indemnidad está integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24. 1 de la Constitución, introducida como consecuencia del artículo 5 c) del Convenio 158 de la OIT ratificado por España.El artículo. 4.2 apartado g) del Estatuto de los Trabajadores recoge asimismo la posibilidad de ejercitar a título individual las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Al consistir en una vulneración de derecho fundamental tiene acceso al procedimiento especial de los arts. 177 y ss de la Ley 36/2011 (LRJS) con intervención obligada del Ministerio Fiscal.

El art. 4.2 del Estatuto de los Trabajadores recoge asimismo la posibilidad de ejercitar a título individual las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

CAPÍTULO II. ANÁLISIS DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Como ocurre en tantas otras figuras del derecho, a través de las diferentes resoluciones judiciales emitidas por los Juzgados y Tribunales es como se han ido configurando los requisitos y límites del principio de indemnidad.

En este sentido , conforme a las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril, SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 y 24/10/2008 -rcud 2463/07, se ha dejado fuera de toda duda que no es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas.

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del “onus probando” no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que por parte del actor se aporte una “prueba verosímil” o “principio de prueba” revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general.

No obstante, la jurisprudencia no le impone al demandando la prueba diabólica de un hecho negativo (la no discriminación), sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Así lo establecen las siguientes sentencias: SSTC 183/2007, de 10 de septiembre; 257/2007, de 17 de diciembre; y 74/2008, de 23 de junio.

La reciente sentencia del TSJ de Madrid de fecha 19 de enero de 2015, resuelve que hay inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad en un caso en el que el trabajador fue despedido en una primera ocasión siendo declarado nulo tal despido y habiéndosele readmitido, se procede a despedirle de nuevo por causas económicas. Se entiende por el Tribunal que hay una causa objetiva que nada tiene que ver con el ejercicio de la tutela judicial por parte del trabajador.

Esta resolución nos ofrece además nuevas notas definitorias de esta garantía de indemnidad que hasta el momento no habíamos sacado a colación.

En este sentido, el TSJ aclara que la tutela que ofrece la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas con anterioridad, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental.

En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y casualmente vinculado al mismo.

Del análisis de la jurisprudencia nos encontramos además que, entre el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela por parte del trabajador y la reacción empresarial debe haber una conexión temporal. Evidentemente no es lo mismo que el trabajador haya recurrido a su tutela judicial y en la semana siguiente se le despida, a que por el contrario, se le despida a los 8 años de haber efectuado dicha reclamación. En estos casos, la jurisprudencia analiza caso por caso sin precisar un marco temporal “idóneo”.

A título de ejemplo, podemos citar la sentencia de 4 de Abril de 2007 de la Sala de lo Social de Granada del TSJ de Andalucía, que trata el caso de una denuncia de un trabajador ante la Inspección de Trabajo el día 3 de febrero de 2006 y un despido en fecha 13 de marzo de ese mismo año. La resolución establece que “la conexión temporal (…) no reviste duda” por la cercanía temporal.