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Forma del contrato

  • El contrato de trabajo puede celebrarse por escrito o de palabra. Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal, y en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.
  • Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.
  • Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se celebre por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.El contrato de trabajo puede concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada, en los supuestos legalmente previstos.
  • Período de prueba
  • Duración del contrato
  • Su establecimiento es optativo y de acordarlo deberán fijarlo por escrito en el contrato.
  • Su duración máxima se establecerá en los convenios colectivos y en su defecto la duración no podrá exceder de:
    • Seis meses para los técnicos titulados.
    • Dos meses para el resto de los trabajadores.
  • En las empresas con menos de 25 trabajadores, el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.
  • En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.
  • En el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, el periodo de prueba será de un año en todo caso.
  • Durante el período de prueba el trabajador tendrá los mismos derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral.
  • Durante este período se podrá rescindir la relación laboral por voluntad de cualquiera de las partes sin alegar causa alguna y sin preaviso, salvo pacto en contrario.
  • El período de prueba se computa a efectos de antigüedad.
  • La situación de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpe el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.
  • Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.El empresario, cuando la relación laboral con el trabajador sea superior a cuatro semanas, deberá informarle sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, de forma escrita y en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de comienzo de la relación laboral. No será necesario facilitar nuevamente la información que ya figure en el contrato formalizado por escrito que obre en poder del trabajador.Comunicación de las contrataciones a los Servicios Públicos de Empleo
  • La información incluirá, o indicará de forma precisa y concreta, la referencia legal, reglamentaria o convenio colectivo aplicable, siempre que esta permita al trabajador la información correspondiente
  • Información a los trabajadores
  • Los empresarios están obligados a comunicar a los Servicios Públicos de Empleo, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su concertación, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito. Dicha comunicación se realizará mediante la presentación de copia del contrato de trabajo o de sus prórrogas

Los trabajadores podrán solicitar de los Servicios Públicos de Empleo información del contenido de los contratos en los que sean parte

Artículo 43 Cesión de trabajadores

  1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
  2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
  3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
  4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Al no existir criterio legal de precisión del concepto de cesión ilegal, las resoluciones judiciales han de basarse en los indicios de una actuación fraudulenta.

Límites: la cesión ilegal de trabajadores

Está prohibida por el art. 43 TRLET, a no ser que la prestación se realice a través de una empresa de trabajo temporal que actúe cumpliendo los requisitos establecidos en su Ley reguladora 14/1994.

Las consecuencias para la empresa principal, en supuesto de estar ante un caso de cesión ilegal de trabajadores, serán las de responsabilidad solidaria ante obligaciones contraídas con los trabajadores o de Seguridad Social en toda su amplitud. Ello supone el derecho de los trabajadores de la supuesta contratista a adquirir la condición de fijos en la empresa principal, lo que significa responsabilidades por indemnizaciones para la misma en caso de despidos. En estas situaciones, la antigüedad del trabajador se computa desde el inicio de la cesión ilegal. Este hecho es constitutivo de infracción administrativa muy grave.

En conclusión, los criterios jurisprudenciales y los indicios, de forma aislada, no tienen valor absoluto. Para saber si estamos ante una verdadera contrata, o si esta figura encubre una cesión ilegal de mano de obra, debe realizarse un examen conjunto de todos los aspectos que se presentan en cada supuesto concreto.

 

Situaciones de cesión ilegal

  • Dar órdenes a los trabajadores de la contrata (impartir instrucciones de cómo realizar el trabajo, de horario, de vacaciones).
  • Realización indistinta de las mismas funciones , por trabajadores de la empresa principal y de la contrata (control de fichajes y elaboración de cuadrantes de servicio de personal de la principal, acudir a reuniones del personal de la empresa principal).
  • Sustitución de trabajadores de la empresa principal (durante I.T., permisos; aparecer en organigramas de la empresa principal).
  • Utilización de los medios materiales de la empresa principal (mobiliario, vehículos, ordenadores, uniformes; dirección de correo electrónico; figurar en libreta de direcciones como personal de la empresa principal; hacer pedidos de material en nombre de la empresa principal).
  • Permisos autorizados por personal de la empresa principal, cuadrantes de servicio compartidos, reconocimientos médicos realizados por la empresa principal.
  • Solicitudes escritas de extinción de contrato de trabajadores de contrata, por parte de los Directores de Expedientes.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Roj: STSJ ICAN 1004/2008 – ECLI:ES:TSJICAN:2008:1004

Id Cendoj: 35016340012008100405

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)

Sección: 1

Nº de Recurso: 1173/2007

Nº de Resolución: 224/2008

Procedimiento: Recurso de suplicación

 

Que la actora, trabajadora de la empresa ETT. , ha sido formada en la

prestación de servicios en Atención al Cliente por sus compañeras de la empresa USUARIA.

f.- Que el horario de trabajo, tanto de los trabajadores de ETT. como de USUARIA,es de 7:30 h a 14:30 h de lunes a jueves y el viernes de 7:30 h a 13:30 h, y el horario de verano es de 7:30 a 13:30 de lunes a viernes, siendo el lugar de prestación de servicios el mismo.

g.- La organización del trabajo se lleva a cabo de forma exclusiva por USUARIA, a través de Don Perico de los Palotes , Director de Administración, sin que intervenga la empresa ETT. que no cuenta con encargado alguno en las oficinas de USUARIA en la C/ , ni tampoco en la oficina radicada en C/ , nº 6, ya que esa dirección corresponde a la empresa ETT, SL, siendo Don Fulanito el director de la sucursal de ETT. y cuando así se lo solicitan gestiona, en la misma oficina, las cuestiones de ETT relativas a Lanzarote.

h.-Que la relación de la actora con ETT. se limita a la firma del contrato de duración determinada y al pago del salario.

i.- Que para realizar su trabajo, las cuatro trabajadoras de la centralita disponen de una clave informática que les permite el acceso a los equipos informáticos titularidad de USUARIA, clave informática que facilita el informático de USUARIA. Las claves se proporcionan tanto a las dos trabajadoras de USUARIA como a las dos trabajadoras de ETT., sin diferencia alguna.

j.- Que la supervisión del trabajo también se lleva a cabo por USUARIA. Si con ocasión de su trabajo realizan algún cambio en la base de datos de USUARIA ( dirección postal, DNI, teléfono o domiciliación bancaria ), las incidencias o errores que se hayan producido son supervisados por Área de Administración de USUARIA.

k.- Que la actora en los 3 años y medio que ha realizado su actividad en USUARIA, ha prestado servicios en otros departamentos de la empresa USUARIA; así en el Departamento de Contadores, en Contratación y en Información al Cliente, realizando labores administrativas, sustituyendo a trabajadoras que se encontraban de baja.

Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por D./Dña.Menganita contra ETT y USUARIA, debo declarar y declaro la nulidad del despido efectuado a la actora por la empresa ETT con fecha de efectos del día 7 de Julio de 2.006.

Asimismo debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresas ETT y USUARIA por lo que en su consecuencia, debo condenar y condeno a las expresadas demandadas a que a elección de la actora readmitan a la trabajadora en su puesto de trabajo, así como al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 32,01 euros diarios.

 

Analizando algunos datos que nos ofrece el Instituto Nacional de Estadística (INE) o la Encuesta de Población Activa, llegamos a la rápida conclusión de que durante la crisis se ha producido un incremento notable del uso de este contrato, manteniéndose la segregación por sexos en este tipo de contratación. La media de contrataciones a tiempo parcial alcanza en la Unión Europea aproximadamente el 23%, del que el 35% son mujeres y el 12% hombres.

El problema que se suscita en la práctica con este contrato es que su finalidad originaria se está transformando: de ser un contrato que trataba de combinar el trabajo con otras actividades y dedicaciones personales o profesionales, ahora se está generalizando como un contrato usual y precario de altas jornadas laborales.

Incluso ahora, bajo la denominación de “casual workers”, tenemos a trabajadores marginales que no llegan siquiera a un umbral de horas mínimo a la semana o al mes o los “zero hour contracts”, extendidos bastante en el Reino Unido y aquí el empresario decide incluso si llega a contar con el trabajador o no, de manera que al potencial empleado no se le garantiza siquiera llegar a prestar algún tipo de trabajo, ni mucho menos se fija la cantidad de este (no hay compromiso sobre el tiempo, la duración ni la jornada, de ahí lo de “zero hour”…); ni, como es lógico es tales condiciones, se le asigna una retribución mínima.

En nuestro país se habla y mucho de los “contratos por horas” y ya suponen el 14,7% de todos los contratos que se formalizan, constituyendo según el INE la forma de ocupación de 1,75 millones de personas. Yo suelo llamarlo como “contrato a migajas”, si me permiten la expresión.

¿Esto que conlleva? Pues se produce una brutal precarización de estos trabajadores, hasta el punto que ya existe una nueva categoría, el de los “trabajadores pobres”, entre los cuales se encontrarían muchos de los contratados por horas.

Además, pese a la previsión contenida en el artículo 12.4.c del Estatuto de los Trabajadores respecto a los deberes de registro y documentación del total de horas realizadas, la práctica nos dice que existe –en muchos casos- una ocultación de una verdadera jornada completa bajo la apariencia de un contrato parcial, suponiendo esto una infracotización y la extensión del fraude al sistema de Seguridad Social.

Y por si esto os parece poco…

Y por si fuera poco, la modificación introducida en el régimen jurídico de este contrato en virtud del RDL 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, lejos de suponer una progresión, ha empeorado la situación de este colectivo. Aunque la rúbrica nos pueda parecer atractiva, amable, etc, se crearon unas reglas nuevas respecto a la cuantificación y distribución de la jornada de trabajo. Vamos a verlo con un mayor detalle.

Como digo, la desnaturalización de este contrato se centra en dos elementos principales: la cuantificación de la jornada -en todo caso, reducida en comparación con un trabajador a tiempo completo- y la necesaria fijación de los criterios para su distribución. En relación a la primera, fue de agradecer la eliminación de la perturbadora posibilidad que había de la posible realización de horas extras (aunque si bien es cierto que no existen garantías de que en la práctica no se hagan). Pero dejando esto al margen, la norma viene a permitir ahora que se aumente sustancialmente el número de horas contratadas inicialmente, bien vía pacto de horas complementarias (entre un 30 y un 60%), bien mediante la aceptación de realizar horas adicionales “voluntarias” (entre un 15 y un 30% más), que en realidad son una variante añadida de horas complementarias que puede ofertar el empresario al trabajador “en cualquier momento” (art. 12.5 g) ET).

Este incremento de horas, en sí, no es algo negativo, puesto que puede propiciar que aquellas personas que hayan aceptado un trabajo por horas como única forma de encontrar un empleo se aproximen a un contrato de trabajo a tiempo completo. Pero, ello no obsta a que esta alteración del compromiso que inicialmente había asumido el trabajador produzca un vaciamiento de contenido de la propia singularidad del contrato de trabajo a tiempo parcial, máxime en los casos en los que este incremento deje al trabajador en una posición muy próxima a la del trabajador a tiempo completo comparable.

Otra distorsión de la configuración de este contrato lo vemos en la distribución del tiempo de trabajo, que conforme a la última norma citada, tiende peligrosamente a la indeterminación y máxima irregularidad, hasta el punto de haberse suscitado la duda de si ha mutado este contrato a un verdadero contrato “a llamada”.

La norma ya no nos dice que cuando se inicia el contrato se tienen que fijar la distribución de la jornada reducida pactada, sino que ha sustituido esa exigencia por la de establecer “el modo de su distribución según lo previsto en convenio” (art.12.4 a) ET). Esta remisión que hace la norma hacía el convenio colectivo admite una flexibilidad muchísimo mayor, puesto que la tendencia es justamente ampliar la capacidad de disposición del empresario en este sentido, como, por ejemplo, el convenio colectivo estatal de Grandes Almacenes.

Y para rizar el rizo, el momento de su realización solamente se avisa con tres días de antelación (art.12.5.d) ET); mientras que respecto de las horas complementarias “voluntarias” adicionales nada se dice, salvo que el empresario podría ofertarlas “en cualquier momento” (art.12.5 g) ET), lo que nada aclara respecto del momento de su ejecución efectiva.

Y personalmente aquí no me sirve en que estas últimas el trabajador puede o no aceptarlas, puesto que muchos estos trabajadores no van a tener la facultad –por desgracia- de elegir.

En definitiva, la desfiguración del contrato es total y el empresario tiene una plena disposición en el contrato. Queda ya muy lejana su concepción de un contrato que permitía compaginar una actividad remunerada con otros fines y ocupaciones útiles.

 

 

 

La Inspección también detecta prácticas irregulares masivas en las contrataciones de formación, que incluso incluyen horas extras

 

En muchos contratos a tiempo parcial se reflejan cuatro horas de jornada laboral, pero el ‘tajo’ se alarga hasta ocho horas, incluso diez, por sueldos que no superan los 500 euros. Es la práctica que ha detectado la Inspección de Trabajo en las 154 empresas y pymes que ha visitado en los primeros seis meses del año. «Hay un nicho de fraude enorme», denunció ayer el jefe territorial de la Inspección de Trabajo, Diego Martínez. Dos de cada cinco contratos a tiempo parcial que se firman en la Región son fraudulentos.

«Es sorprendente», insistió el alto cargo tras desgranar que en las inspecciones se analizaron 619 contratos a tiempo parcial, de los que 241 han terminado con la apertura de un expediente sancionador por incrementos de jornada no reconocidos (38%). Las multas oscilan entre 626 y 6.000 euros, pero de momento no sirven de mucho porque «se trata de un fenómeno generalizado». Es una práctica muy extendida en el tejido empresarial, especialmente en la hostelería y el comercio.

«Se contratan menos horas de las realmente trabajadas; eso supone que se está pagando por debajo de lo que se debe y se está cotizando menos a la Seguridad Social».

Los técnicos estiman que el fraude laboral se eleva a 837 millones de euros al año

La Inspección de Trabajo está desarrollando una campaña específica en esta materia y, gracias a la labor fiscalizadora de los inspectores, se ha conseguido que 4.600 contrataciones temporales irregulares se conviertan este año en indefinidas. El jefe territorial recordó que «las medidas de flexibilización de la reforma laboral no suponen una carta en blanco para hacer lo que uno quiera». Y lanzó una advertencia a los empresarios murcianos: «No deben recurrir a las medidas contractuales que pueden emplear para utilizarlas en fraude de ley».

El Sindicato de Técnicos de Hacienda (Gestha) estimó ayer que ese fraude laboral asciende, cada año, a 837 millones de euros en la Región. «El empresario que genera dinero en ‘b’ para los trabajadores también lo genera para los proveedores», resaltó José María Mollinedo, secretario general de Gestha. «Las campañas de concienciación están muy bien, pero hacen falta más inspecciones». Concluyó pidiendo «voluntad» a la Administración regional «para acabar con este problema endémico».

Precisamente, desde la Consejería de Empleo anunciaron ayer que «se intensificarán las inspecciones».

El test junto a las respuestas

Y falta hace porque el jefe territorial también alertó de que, en la Región, uno de cada tres contratos de formación es irregular. En las 39 inspecciones realizadas en el primer semestre de 2016 se han evaluado 210 contratos, y en 77 se habían cometido ilegalidades que podrán ser sancionadas con multas de 626 a 6.000 euros. Este tipo de contrataciones establece unas horas de formación y otras de trabajo para el empleado; a cambio, las empresas con menos de 250 empleados se benefician de deducciones en la cotización de la Seguridad Social

La Inspección ha detectado «cláusulas en fraude de ley», ya que las horas dedicadas a la teoría y formación se dedican en realidad a trabajar. A los empleados se les introduce en los cuadrantes como uno más, e incluso hacen horas extraordinarias. Pero no solo las empresas incumplen. También las entidades formadoras, porque a veces envían los test y las respuestas a los alumnos para que se saquen la certificación profesional. Estas estafas en los contratos de formación también son generalizadas. Por encima de la media vuelven a destacar los sectores de hostelería y servicios.

«Es de malos empresarios» 

Desde la Federación Regional de Empresarios de Hostelería y Turismo (Hostemur), su presidenta, Soledad Díaz, criticó que «esas malas prácticas son de malos empresarios». Díaz subrayó que se trata «de una minoría» y advirtió a las empresas que defraudan a la Seguridad Social de que, «a la larga, las cosas mal hechas traen consecuencias».

Pedro Fernández, presidente de la Federación de Empresarios de Comercio, Autónomos y Comercio Electrónico de la Región (Fecom), denunció que esas irregularidades para ahorrar costes «aumentan la competencia desleal entre empresarios». Fernández pidió a la Inspección de Trabajo «más controles» y defendió que los comerciantes «contratan en función de las necesidades de venta, respetando la normativa». También avanzó que Fecom pondrá en marcha un barómetro específico del comercio para analizar variables como las contrataciones.

El consejero de Desarrollo Económico y Empleo, Juan Hernández, recordó que su departamento colabora con los servicios de Inspección: «Se está actuando en aquellos aspectos que inciden en la calidad del trabajo». Advirtió de que la reforma laboral «no implica una relajación para que se cometan desviaciones sobre la naturaleza real de los contratos». Y afirmó que la Consejería no permitirá «una precarización del empleo». De hecho, también se está desarrollando una campaña de control de las horas extraordinarias.

 

(Este artículo está referido y elaborado con datos referidos a la Región de Murcia)

 

 

 

 

 

 

 

La justicia en agosto cierra por vacaciones. Aunque la mayoría de abogados agradecen poder desconectar en sus vacaciones, lo cierto es que nunca pueden relajarse del todo. Para muchos asuntos al final resulta que agosto es hábil, siempre hay temas que deben atenderse de urgencia en los tribunales y uno debe estar muy atento para que no se le pasen los plazos. En este especial resumimos qué esperar de las distintas jurisdicciones durante este mes.

“Serán inhábiles los días del mes de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales”, declara el artículo 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con esta previsión general tan clara podría parecer que en agosto, el mes de vacaciones por excelencia, puede uno relajarse y dejar cualquier tema pendiente con la justicia para septiembre. Pero no es tan sencillo. El ordenamiento está plagado de excepciones, cada jurisdicción tiene sus propias reglas y las consecuencias de que un día sea o no hábil no siempre son las mismas.

Social

El artículo 43 de la Ley Ordenadora de la Jurisdicción Social establece que los días del mes de agosto serán inhábiles y sin embargo En la jurisdicción social existen numerosas excepciones a la inhabilidad del mes de agosto establece numerosas excepciones a esta previsión. Así, el agosto será hábil para las modalidades procesales de despido, extinción de contrato de trabajo por voluntad del trabajador, por causas objetivas y por despido colectivo, movilidad geográfica, modificación de las condiciones sustanciales de las condiciones de trabajo, reducción de jornada, derechos de conciliación, impugnación de altas médicas, vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios y tutela de derechos fundamentales.

Además, también será hábil para la adopción de actos preparatorios, medidas precautorias y cautelares  es decir para actuaciones que tiendan a asegurar los derechos reclamados o que de no adoptarse puedan causar perjuicio irreparable. Por último, el mismo artículo prevé que el mes de agosto sea hábil para ejercer acciones laborales derivadas de derechos establecidos en la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Para todas estas materias agosto es hábil en todas las fases del proceso, es decir tanto en primera instancia, como en vía de recurso y en ejecución de sentencia.

 

Civil

La Ley de Enjuiciamiento Civil establece específicamente que el mes de agosto es inhábil. Ahora bien, si la demora de una actuación del tribunal puede “causar grave perjuicio a los interesados o a la buena administración de justicia, o provocar la ineficacia de una resolución judicial” se considerará urgente, y el mes de agosto será hábil sin necesidad de habilitación por el tribunal (art. 131.3).

Pero quizá el asunto más complejo sea el cómputo de plazos. Este es un tema que trae de cabeza a los abogados todo el año, y que agosto no hace más que complicar. En el cómputo de plazos de meses o años, que se computan fecha a fecha, no se excluyen los días Durante el mes de agosto corren los plazos de meses o años aunque no podamos actuar en los tribunales inhábiles, es decir, que en agosto los plazos corren aunque no podamos actuar ante los juzgados civiles. Esto parece lógico en plazos de varios meses o años pero bien puede llevar a algún sobresalto, sobre todo si tenemos plazos de pocos meses. Aún así este es el criterio que mantiene la jurisprudencia: “La dilación obedece probablemente a la errónea consideración de que al ser inhábiles los días del mes de agosto deberían ser excluidos los mismos del cómputo del plazo que nos ocupa. Sin embargo, en el artículo 133 de la LEC […] se establece claramente que los los plazos de la clase del que para la presente acción se concede habrán de computase fecha a fecha” (STS 6296/2003 de 14 de octubre). Eso sí, si nuestro plazo termina en el mes de agosto, queda automáticamente prorrogado hasta el siguiente día hábil, es decir el 1 de setiembre, según prevé el aparto 4 del mismo artículo.

Por el contrario, para el cómputo de los plazos que se establecen en días debemos excluir los días inhábiles (fines de semana, festivos y el mes de agosto). Si por ejemplo se notifica una sentencia un 25 de julio y se da un plazo de 20 días para interponer una apelación, el plazo vence el lunes 22 de setiembre, sin tener en cuenta posibles fiestas autonómicas o locales. Recordemos además que en cualquier caso siempre dispondremos del “día de gracia”, es decir que podemos presentar nuestro escrito hasta las 3 de la tarde del día hábil siguiente al vencimiento del plazo.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta exclusión del cómputo de los días inhábiles que prevén la LEC y la LOPJ sólo se aplica a los plazos procesales. Estos son plazos que operan una vez existe un proceso y que tienen origen en una actuación procesal: notificación, citación o requerimiento, es decir los plazos para contestar la demanda, practicar pruebas, interponer recursos, etc. En En el cómputo de un plazo sustantivo, como el de ejercer una acción, no debemos descontar los días inhábiles cambio, los plazos sustantivos, que son los que operan antes de que exista un proceso, se computan según el Código Civil y no se excluyen los inhábiles. Son sustantivos o civiles los plazos de prescripción y de caducidad de ejercicio de derechos, aunque se ejerciten ante los tribunales. Es decir, que para el cómputo de un plazo de días para interponer una demanda no se debe excluir el agosto. Este es el criterio que ha mantenido el Tribunal Supremo por ejemplo en su sentencia de 15 de febrero de 2001.

Un tema más controvertido es qué ocurre si este plazo sustantivo – ya esté establecido en días, meses o años- termina en un día inhábil, por ejemplo en pleno mes de agosto, ya que estos no son objeto de prórroga automática hasta el siguiente día hábil. Tenemos que tener en cuenta además que la LEC prohíbe expresamente presentar escritos ante los juzgados de guardia. Puede que no tengamos más remedio que adelantar la presentación de la demanda al último día hábil antes del vencimiento del plazo de caducidad o prescripción, aunque en este segundo caso siempre podemos interrumpirla acudiendo a medios extrajudiciales. En cualquier caso, se trata de un tema controvertido en los tribunales y el supremo ha admitido más de una vez que puede ser razonable presentar la demanda en el siguiente día hábil al del vencimiento del plazo. “Una interpretación razonable de la norma y de los intereses en juego no puede originar como resultado final un efecto contrario al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, desde el momento en que se privaría al titular de un derecho, como el de retracto, a disponer de la totalidad del plazo concedido por la Ley”. (STS 2391/2009 de 29 de abril).

Penal

Tanto la LOPJ (art. 184.1) como la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 201) establecen que “todos los días del año y todas las horas serán hábiles para la instrucción de las causas criminales”. Es decir, que en el mes de agosto continuaran los procedimientos que se encuentren en fase de instrucción, se generarán actuaciones dentro del procedimiento y se computarán los plazos para las actuaciones y los recursos. Esta fase se cierra con un auto que determina la incoación de un determinado procedimiento o el sobreseimiento y archivo de la causa. A partir de ahí, agosto tendrá consideración de inhábil y se suspenderán los plazos procesales. Aún así, seguirá siendo hábil para presentar los recursos relativos a esta fase.

Por lo tanto, y de acuerdo con la norma general de la judicatura, agosto es inhábil para las demás fases procesales penales, como la fase Agosto es hábil para la instrucción de causas penales, juicios rápidos y juicios inmediatos por faltas intermedia, el juicio oral o de ejecución, para la celebración de audiencias, comparecencias o juicios o para la presentación de los escritos de calificación provisional. Aunque todo esto sin perjuicio de que el Consejo General del Poder Judicial habilite días reglamentariamente para determinadas actuaciones o que el juez o tribunal habilite especialmente un día para actuaciones urgentes.

El juicio de faltas no tiene fase de instrucción pero se celebrarán vistas de juicios inmediatos durante el servicio de guardia, porque son hábiles todos los días del año. En cambio, según el artículo 965 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no puede celebrarse el juicio en el servicio de guarida deberá fijarse en el día hábil más próximo posible, es decir, no durante el mes de agosto.

Existe otra importante excepción a la inhabilidad del mes de agosto en la jurisidicción penal puesto que el mes de agosto es hábil para celebrar vistas de juicios rápidos. Es decir para enjuiciar delitos como el hurto, la violencia doméstica o la conducción bajo los efectos del alcohol, entre otros, si se dan determinadas condiciones. La habilidad del mes de agosto a efectos de señalamiento de juicios rápidos fue confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2006. Lógicamente, también será hábil este mes ara recurrir una sentencia de este tipo de juicios.

Contencioso-administrativo

El mes de agosto no es sólo inhábil en la esta jurisdicción, de acuerdo con la LOPJ, sino que además la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-adminsitrativa prevé en su artículo 128 que durante el agosto “no correrá el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo ni ningún otro plazo de los previstos en esta Ley”. Se exceptúa de esta previsión de suspensión del plazo el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, aunque para este caso el mes de agosto será hábil. El mismo artículo prevé que las partes puedan pedir la habilitación de días inhábiles para que se establezcan medidas cautelares cuando se puedan causar perjuicios irreversibles.

Es decir, que con contadas excepciones, el mes de agosto es completamente inhábil en esta jurisdicción y ni siquiera corren los plazos para actuar frente a los tribunales, singularmente el plazo de dos meses para presentar recurso Contencioso-administrativo. Ahora bien, hay que estar alerta a la configuración de esta jurisidicción con su principal puerta de entrada, la vía administrativa.

En vía administrativa el mes de agosto es hábil ya que la ley que regula su régimen común, la 30/1992, no contiene ninguna previsión como la de la LOPJ. No está de más recordar que en vía administrativa sólo son inhábiles domingos y festivos, pero no los sábados y En la vía administrativa sólo son inhábiles los domingos y los festivos que la norma general es que en los plazos señalados en días no se computen los días inhábiles. En esta vía, si nuestro plazo vence en un día inhábil también se prorrogará hasta el siguiente día hábil (art. 48 de la Ley 30/1992). Es decir que si queremos actuar en la vía administrativa no tenemos que esperar a setiembre y sobretodo debemos recordar que los plazos de los que dispongamos correran en agosto como si de cualquier otro mes del año se tratara.

Por último vale la pena recordar que la Administración sólo tiene la obligación de intentar notificarnos personalmente en nuestro domicilio dos veces y con tres días de diferencia, y que luego puede acudir a la publicación edictal en el Boletín Oficial (estatal, autonómico o provincial). Es decir, que si vamos a estar ausentes del domicilio durante el agosto puede que se nos notifique una multa o una sanción sin que nos demos cuenta, se nos pase el tiempo para recurrirla y el acto adquiera firmeza.

Constitucional

El acuerdo del pleno del Tribunal Constitucional de 15 de junio de 1982, modificado por los acuerdos de 17 de junio de 1999 y de 18 de enero de 2001 prevé que el mes de agosto sea inhábil en materia constitucional sin que dejen de correr los plazos señalados para iniciar procesos ante el TC. Sin embargo, el mismo acuerdo exceptúa de esta última previsión los plazos para interponer recurso de amparo, de forma que quedan suspendidos. Como en las demás jurisdicciones, el tribunal o las salas pueden habilitar días para tratar asuntos que se consideren urgentes.

 

 

 

La función del psicólogo forense está adquiriendo cada vez más importancia en los asuntos civiles y laborales, realizando valoraciones psicológicas en el contexto legal, actuando bien como perito de parte, bien por designación judicial. Es habitual la realización de peritajes psicológicos en asuntos de incapacitación, valoración de secuelas y lesiones psíquicas, responsabilidad civil contractual y extracontractual, incapacidad laboral y secuelas en accidentes laborales, accidentes de tráfico, etc.
Se considera la prueba pericial como aquel dictamen emitido por especialistas que perciben, verifican, valoran los hechos y los ponen en conocimiento del juez, dando su opinión fundada sobre la interpretación y apreciación de los mismos. La prueba pericial, en última instancia, tiene como función avalar y garantizar los derechos de las personas inmersas en estos procedimientos.

La función del psicólogo como perito en procesos civiles y laborales
La misión del psicólogo forense o perito, según la literatura, es la de ilustrar, asesorar, aportar conocimientos al juez o tribunal, por lo tanto, se convierte en auxiliar o colaborador de la administración de justicia.
El informe pericial se emite para constatar, a través de una valoración técnica, una realidad no perceptible. Su fin es hacer visible lo invisible, hacer tangible lo intangible. El grado de fiabilidad que puede merecer un dictamen pericial vendrá ligado a los elementos y datos que el perito hubiera seleccionado para emitir su opinión técnica, así como su especialidad y comprensión del proceso psicopatológico en este contexto (Jouvencel, 2003). Cada vez se requiere con más frecuencia la emisión de informes o dictámenes periciales psicológicos en el campo del Derecho Civil y Laboral cuya función, como prueba, es relevante para garantizar los derechos de las partes.
Los jueces han de valorar los dictámenes periciales libremente y con arreglo a las reglas de la sana crítica (art. 348 de la LEC). No obstante, existe una clara tendencia de los tribunales a asumir la certeza de los mismos, por la influencia de la complejidad técnica de las cuestiones tratadas. En relación con el desconocimiento por parte del juzgador de las diversas materias específicas donde se requiere un Dictamen Pericial, esto lleva a la evidente conclusión de la enorme importancia que tienen los peritos en la Administración de Justicia, hasta el punto de que en muchos procedimientos el tribunal se limita a dar por reproducido el dictamen pericial en los razonamientos de la sentencia. Ello resalta la importancia de la prueba pericial, al mismo tiempo que plantea la controversia existente sobre la experiencia, aval profesional y formación de quienes la emiten.
Entendemos que los dictámenes periciales pertinentes en incapacitaciones o incapacidad laboral por causas psíquicas, la labor del psicólogo, del psiquiatra y de otros profesionales es indispensable, ya sea emitiendo un informe independiente o como un informe complementario al del médico forense, que solicita, en no pocas ocasiones, una evaluación psicológica para concluir su dictamen.
Viene siendo habitual la intervención de equipos multiprofesionales, adscritos a las clínicas médico-forenses en aquellos juzgados donde las haya, solicitándose el peritaje por designación judicial, por instancia del propio juzgador, el ministerio fiscal, el médico forense o de las partes.
La actuación del perito de parte se suele realizar por contratación directa por una de las partes, por el propio interesado o por el abogado que lo representa. En estos casos se puede emitir un informe pericial psicológico independiente, o bien, trabajando conjuntamente y de forma complementaria con un médico especialista en valoración del daño corporal, cuando la valoración incluya discapacidades o lesiones físicas y psíquicas.
También puede darse, en otros casos, la actuación como testigos, citación habitual en estos asuntos, cuando estamos tratando terapéuticamente a un paciente y se nos cita como peritos para explicación en contexto judicial sobre el diagnóstico, evolución, pronóstico y diferentes circunstancias que puedan explicar o ampliar la supuesta incapacitación del mismo.
Conceptos básicos
Según la OMS (1999), cinco de cada diez causas de discapacidad son enfermedades mentales. Los desórdenes mentales tienden a proliferar como resultado de múltiples y complejos determinantes sociales, biológicos y psicológicos.
Incapacidad
La incapacidad se considera como la pérdida de funciones físicas o mentales, pudiendo ser funcional o laboral (en relación directa a la actividad laboral), temporal o permanente, también llamada Invalidez.
Algunos estudios indican que la restricción o ausencia de la capacidad para realizar la actividad laboral, en la forma o dentro del margen que se considera normal, está influenciada, en primer lugar, por factores específicos del trabajo, incluyendo las organizativas, y, en segundo lugar, la valoración inadecuada de las capacidades de los trabajadores (Linares et al., 2002).
Debemos poner atención, en aras a la evaluación, a la situación que la suele preceder en prácticamente la totalidad de los casos: la incapacidad laboral transitoria, lo que vulgarmente se denomina baja laboral. Terminados los plazos correspondientes a esta situación, o con anterioridad, si así lo considerase necesario bien el trabajador, el médico que le estuviera tratando o la mutua laboral, y siempre en el caso de que no se produzca el alta médica por curación, se procederá a valorar el grado de invalidez, lo que lleva a encuadrar al trabajador en uno de los diversos grados de incapacidad, de ahí la importancia evaluativa realizando una valoración longitudinal, estudiando antecedentes, evolución, pronóstico y nexo causal.
La invalidez es siempre permanente y, a su vez, puede ser parcial, total, absoluta o gran invalidez, en función del grado de disminución de la capacidad laboral del sujeto. La minusvalía, en cambio, se entiende como la consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carácter congénito o no, en las capacidades físicas, psíquicas o sensoriales de la persona, y que no tiene por qué darse conjuntamente con una situación de incapacidad o de invalidez. Las personas con minusvalía cuentan con las ventajas fiscales, medidas de reserva de puestos de trabajo, medidas para el fomento de su contratación y otras ayudas establecidas en la legislación vigente en cada momento.
Incapacidad laboral:
En los procedimientos de incapacidad laboral se solicita valoración de enfermedad o trastorno común, enfermedad laboral, enfermedad profesional, accidentes de trabajo, secuelas psicológicas, que puedan dar lugar bien a una incapacidad laboral temporal, bien a una incapacidad permanente.
El presente trabajo se centra en el campo de la incapacidad laboral, su conceptualización y la valoración pericial psicológica en estos asuntos.
Incapacidad laboral temporal e incapacidad permanente
La incapacidad temporal es la situación en la que se encuentra el trabajador que está temporalmente incapacitado para trabajar y precisa asistencia sanitaria de la Seguridad Social. Los trabajadores que se hallan en esta situación tendrán derecho a percibir un subsidio económico, cuya finalidad es paliar la ausencia de salarios derivada de la imposibilidad de trabajar. Causas:
– Enfermedad común o profesional
– Accidente, sea o no de trabajo
– Períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescribe la baja del trabajo
La invalidez supone una alteración continuada de la salud que imposibilita o limita a quien la padece para la realización de una actividad profesional. Incapacidad permanente es la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas.
Se considerará en situación de incapacidad permanente:
– El trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
– La situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración. Extinguida la incapacidad temporal se procederá, en el término exigido, a examinar al sujeto protegido para determinar el grado de incapacidad permanente que le corresponda.
– Se exceptúa el caso en que continúe siendo necesario el tratamiento médico y clínico del interesado que hicieran aconsejable demorar la correspondiente calificación.
Grados de incapacidad permanente:
– Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual:
Aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
Incapacidad permanente total para la profesión habitual:
La que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de profesionalidad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio o el sometimiento del afectado a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.
Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo:
La que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Si el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo, sin que ello implique poner en grave riesgo su integridad, o no puede desarrollarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia; en supuestos tales la incapacidad es absoluta. La jurisprudencia hoy es muy restrictiva en cuanto al reconocimiento de incapacidades absolutas
– Gran invalidez:
La situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. Las incapacidades permanentes, pese a su calificación como tales, y sus grados, son revisables por agravación o mejoría, o por error de diagnóstico
Cada uno de los grados en que se clasifica la incapacidad permanente dará derecho, en su caso, a la correspondiente prestación económica.
La declaración por parte de la administración de la invalidez de un trabajador puede ser desde un acto muy simple, cuando ésta se consigue a partir del informe que realizan los Equipos de Valoración de Incapacidades (EVI), hasta un proceso muy complicado, cuando esta declaración de incapacidad es denegada por la Seguridad Social y el trabajador se ve obligado a emprender un largo camino de reclamaciones.
En aquellos casos en que esta resolución no conceda la declaración de invalidez, estamos ante el umbral de un proceso que puede desembocar en un procedimiento judicial. No obstante, previo a la presentación de una demanda ante la Jurisdicción Social, la ley establece la obligatoriedad de proceder a realizar una reclamación previa ante el mismo órgano que dictó la resolución, reclamación que de no ser atendida, nos abre el paso a dicha reclamación judicial (Real Decreto Legislativo 2/1995).
En ambos momentos de reclamación se hace indispensable la aportación de pruebas documentales y periciales, siendo relevante, si la incapacidad es por causa psíquica, la evaluación psicológica y presentación de informe que constate, en su caso, la psicopatología que presente el periciado, la incapacidad para el desempeño de su trabajo habitual o para todo tipo de profesión y si se tratara de una enfermedad laboral, profesional o accidente de trabajo, el establecimiento de nexo causal.

La prueba pericial psicológica en asuntos de incapacidad laboral
Como se ha comentado, la prueba es un mecanismo decisivo en procedimientos judiciales de carácter civil y laboral ( LEC). Se considera la prueba pericial como aquel dictamen emitido por especialistas que perciben, verifican, valoran los hechos y los ponen en conocimiento del juez, dando su opinión fundada sobre la interpretación y apreciación de los mismos.
Se pueden dar diferentes situaciones de incapacidad: enfermedad común, enfermedad o lesión laboral, enfermedad profesional (directamente ligada a la profesión u oficio del trabajador), enfermedades del trabajo o indirectamente profesionales y accidentes de trabajo (Albarrán, 1998). El trabajador, a través de su abogado, puede proponer la prueba y la intervención en el Juicio de un perito que permita acreditar la veracidad de los hechos en que se fundamenta la reclamación en la valoración del dictamen emitido por el EVI de la Seguridad Social. La prueba pericial se solicitará de parte (de forma privada o designada a través del juzgado) o de oficio. En muchos casos de nuestra práctica profesional observamos que el juzgador en estos asuntos solicita pericial psicológica con el objeto de valoración de psicopatología e incapacidad, posibles secuelas y evaluación de posible simulación.
Mediante un estudio pericial completo y exhaustivo, imparcial y objetivamente realizado, el perito intentará ilustrar de forma objetiva sobre el hecho enjuiciado y proveer juzgador de los elementos que le permitan impartir justicia. La finalidad de la prueba pericial en asuntos de incapacidad es informar en el contexto judicial de los trastornos psicopatológicos que afectan al trabajador, de las limitaciones que le provoca y de las consecuencias para su trabajo. El informe debe estar redactado en un lenguaje claro, sencillo y comprensible para un profano, o para alguien que no entiende de términos y procesos psicológicos.
Se llevará a cabo un estudio evaluativo de antecedentes personales, de salud, familiares, educacionales, sociales y laborales. Y se establecerá un análisis longitudinal de funcionamiento y sus vivencias así como características de personalidad. Es obvio que las características personales modularán o condicionarán diferentes reacciones en diferentes personas.
En la evaluación pericial de incapacidad psíquica por enfermedad profesional o accidente de trabajo, una de las mayores dificultades consiste en llegar a objetivar el proceso concreto que ha sido causa del trastorno psíquico. En caso de accidente laboral, puede ser necesario establecer la relación de causalidad entre un suceso o vivencia y el resultado lesional originado. Una duda que puede surgir es la relacionada con la consideración de sus antecedentes o características previas como una concausa preexistente o, por el contrario, debemos considerar que lo previo pierde valor concausal.

Principales trastornos psicopatológicos como causa de incapacidad
Las principales alteraciones psicopatológicas que afectan e imposibilitan al individuo para su desempeño profesional (Albarrán O., 2002) son, principalmente, las esquizofrenias y otros trastornos psicóticos, trastornos cognoscitivos, trastornos del ánimo, trastornos de ansiedad, trastorno de estrés postraumático, trastornos de personalidad, trastornos disociativos y trastornos del control de impulsos.
Un caso práctico, sirva de ilustración, es el asunto de una mujer de 39 años de edad que solicita, a través de su letrado, informe pericial psicológico para aportar a demanda judicial de incapacidad.
Presenta, como antecedentes básicos, candidiasis crónica, trastorno ansioso depresivo diagnosticado por profesional psicóloga perteneciente a la mutua laboral. De profesión comercial de una compañía telefónica. De baja laboral dos años a la fecha de la evaluación. En tratamiento médico, psiquiátrico y psicológico.
Tras el estudio de antecedentes, informes y documentación aportada, se procede a evaluación psicológica. Se realizan varias entrevistas, se pasan diversos cuestionarios y tests.
Teniendo en cuenta, grosso modo, la afectación padecida, que a la fecha se encontraban agotadas todas las medidas terapéuticas, que las alteraciones psicopatológicas aparecían refractarias al tratamiento, la pérdida de funcionalidad, afectando a la mayoría de sus contextos vitales, etc., se entiende que la periciada no está capacitada para el afrontamiento laboral y el desempeño eficaz y responsable de cualquier tipo de ocupación que precise un mínimo de rendimiento, responsabilidad, capacidad cognitiva y eficacia de forma habitual.
Solicita al INSS pensión de incapacidad permanente, siéndole denegada. Interpone reclamación previa a demanda, desestimándose asimismo. Interpone demanda judicial de incapacidad permanente en grado de absoluta, subsidiariamente total, o subsidiariamente parcial para su profesión habitual.
Aportados los informes periciales, tras ratificación y ampliación en vista de juicio de la perito, la sentencia falla declarando a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivado de enfermedad común. En los fundamentos de dicha sentencia se puede leer “la valoración de las pruebas practicadas y pericial de los peritos que han dispuesto, presenta dolencias que le impiden desarrollar cualquier trabajo, pues a sus afecciones físicas y psicológicas crónicas e irreversibles le impiden realizar cualquier tipo de trabajo. Así lo dicen los informes…”
En cuanto a los trastornos psicológicos producidos de forma directa por el desempeño de una profesión concreta, o directamente relacionados con el ejercicio laboral, puede haber condicionantes o antecedentes previos que, junto a las variables de un determinado trabajo o las condiciones del mismo, pueda desembocar en un trastorno psiquiátrico. En cualquier caso se puede establecer un nexo causal entre el trabajo y la patología.
Asimismo, es necesario considerar dos síndromes que cada vez más afectan a muchos trabajadores y a su capacidad laboral: el burnout y el mobbing, que a pesar de numerosas controversias, y de no estar recogidos en los manuales diagnósticos al uso, los podemos considerar con entidad nosológica propia (De Santiago, 2001).
En este sentido, van apareciendo sentencias judiciales favorables, reconociendo ambos síndromes como accidentes de trabajo. Algunas sentencias judiciales han concedido recientemente incapacidad permanente absoluta por acoso laboral y derivada de accidente de trabajo. La valoración iría encaminada a constatar la existencia de acoso y evaluar las alteraciones psicológicas que se producen como consecuencia del mobbing.
Un trastorno habitualmente diagnosticado en procedimientos laborales de accidentes de trabajo es el Trastorno por Estrés Postraumático (TEPT), pudiendo llegar a establecerse por el Juzgado la invalidez total o absoluta. Esta categoría diagnóstica es de las más apropiadas para describir las consecuencias psicológicas en los accidentes laborales, incluso cuando indicadores y síntomas de otros trastornos puedan estar presentes o se solapen. Si se establece dicho trastorno, hay que tener en cuenta que puede ser agudo o crónico, y de inicio inmediato o demorado.
El daño psíquico conforma la denominada huella psíquica y, como tal, puede aportarse como prueba. Así, de diagnosticarse un TEPT, la medida del mismo sería considerada la huella psicológica, pudiendo haber otras medidas indirectas potenciadoras del mismo (Arce y Fariña, 2005).
Otro ejemplo, que comento brevemente a tenor de lo anterior, es el caso de un hombre joven, conductor de profesión, que tras sufrir accidente de tráfico en el ejercicio de su profesión sin consecuencias físicas significativas, desarrolla TEPT, siendo atendido por la mutua laboral, con tratamiento psiquiátrico y psicológico. Tras más de un año de terapia no se observa evolución positiva, cronificándose el cuadro.
Agotando las vías administrativas y habiendo cumplido el período de IT, formula la correspondiente demanda judicial. Tras informe pericial psicológico en el que se concluye trastorno por estrés postraumático crónico (más de 6 meses de duración) y de inicio inmediato, reactivo a accidente de circulación, mostrando elevada activación, reexperimentación continúa, evitación y embotamiento, siendo incapaz de conducir un vehículo y, por lo tanto, incapaz de desarrollar su profesión, aunque normalizado en el resto de aspectos vitales, consigue, tras demanda judicial, incapacidad permanente total para la profesión habitual por accidente laboral.
Simulación: Valoración psicológica
La valoración de la simulación y estimación de la veracidad del testimonio en el contexto jurídico resulta necesario en general y, especialmente, por sus connotaciones especiales, en asuntos de incapacidad laboral. El informe pericial, como prueba, precisa demostrar con las máximas garantías las conclusiones que en él se vierten. Es imprescindible, por tanto, tener en cuenta como hipótesis la posible simulación del periciado, no tanto por desconfianza sino para favorecer y avalar aquellas conclusiones favorables para el trabajador que demanda incapacidad.
Entendemos por simulación la exageración de la sintomatología para obtener un beneficio. La simulación se caracteriza por la voluntariedad consciente de fraude, la invención o alteración de síntomas mórbidos y la finalidad utilitaria egoísta.
Porot, citado por De Santiago (2001), y reproduzco literalmente, diferenció las simulaciones de la siguiente forma:
1. Simulación de enfermedad mental total o verdadera: Cuando el sujeto es plenamente consciente de su cínico mecanismo. Si descartamos a personas con fuerte base teórica o práctica en psicopatología, son fáciles de desenmascarar.
2. Sobresimulación: Sujetos con psicopatología de cualquier tipo sobre la cual exageran o sobreponen otra diferente.
3. Metasimulación: También llamada perseveración mental. Se trata del caso de aquellos sujetos que persiguen seguir en una situación de beneficio secundario.
Es preciso reconocer que en la actualidad no existen instrumentos psicológicos que permitan valorar la credibilidad del testimonio de los adultos de una manera indubitada. Es por ello que se considera que la información sobre credibilidad del testimonio debe tomarse en cuenta como un instrumento de apoyo y nunca como una herramienta única sobre la cual se base la toma de decisiones judiciales (Godoy y Higueras, 2005).
La fiabilidad de todo el procedimiento recae, en última instancia, en el profesional evaluador. Es necesario e imprescindible que la valoración se realice por profesionales con alta formación, experiencia y especialidad.

Autora: Laura Fátima Asensi Pérez
Psicojurix – Psicólogos Jurídicos y Forenses
Alicante, España
( Extracto del Trabajo publicado en Revista PsicologíaCientífica.com)

En nuestro sistema jurídico civil existe un principio general en materia contractual de observancia obligatoria : “lo pactado es de obligado cumplimiento”, y expresa que todo contrato debe ser fielmente cumplido por las partes de acuerdo con lo pactado.

Sin embargo, existen situaciones en las que el legislador debe permitir dar por extinguido el contrato. La extinción del contrato por decisión unilateral de una de las partes requiere, cuando de resolución se trata, la concurrencia de una situación que pueda calificarse de incumplimiento (cfr. art. 1.124 del Código Civil) y sólo cuando se verifique esa situación con los requisitos establecidos por la doctrina jurisprudencial cabrá la resolución del contrato.

Por todo lo expuesto, no resulta difícil comprender que el Código Civil contemple de forma muy restrictiva la posibilidad de que una de las partes dé por extinguido el contrato sin necesidad de que concurra un incumplimiento y sin que se den los presupuestos para alguna otra de las formas de ineficacia previstas en nuestro ordenamiento. Sin embargo, a lo largo del Código Civil pueden constatarse ciertos casos en los que se atribuye a una o a ambas partes del contrato la facultad legal de dar por extinguida la relación contractual, sin necesidad de que exista incumplimiento alguno.

El legislador reconoce la posibilidad de desistir unilateralmente del contrato en determinados supuestos. Al análisis de estos últimos supuestos de vencimiento anticipado del contrato de arrendamiento a instancia del arrendatario dedicamos este artículo.

Los contratos de arrendamiento suscritos al amparo de la vigente LAU de 1994 deben respetar un plazo mínimo de duración. La duración de este plazo se ha visto modificado por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas estableciendo que el plazo de duración mínima para los contratos de vivienda será de tres años, en lugar de los cinco que regía anteriormente. Al finalizar este plazo, el contrato será prorrogado tácitamente, salvo indicación en contrario de las partes con treinta días de antelación, por un año, en vez de los tres años de la normativa anterior.

Por tanto, en virtud de la obligada observancia del principio del “pacta sunt servanda” que inspira nuestro Derecho Civil Contractual, si se ha convenido un plazo de duración determinado o indeterminado, el contrato debe ser cumplido por ambas partes hasta su vencimiento. Este precepto contiene la previsión normativa de determinar las consecuencias indemnizatorias en caso de que el arrendatario de un inmueble desistiera unilateralmente del contrato.

En este sentido:

“Durante el plazo estipulado en el contrato, el arrendatario o subarrendatario, lo sea de vivienda o de local de negocio, vendrá obligado al pago de la renta, y si antes de su terminación lo desaloja, deberá notificar su propósito por escrito al arrendador o subarrendador con treinta días de antelación por lo menos e indemnizarle con una cantidad equivalente a la renta que corresponda al plazo que, según el contrato, quedare por cumplir”.

Con la redacción de este precepto el legislador otorga un derecho del arrendatario de resolver anticipadamente el contrato de arrendamiento de vivienda y de uso distinto al de vivienda, y establece los presupuestos objetivos necesarios para que su ejercicio despliegue los efectos jurídicos previstos en la norma.

No obstante, a mi juicio, conviene precisar que aunque la doctrina mayoritaria y el propio legislador utilicen el término desistimiento, desde un punto de vista estrictamente de técnica jurídica, hubiese sido más apropiado usar la expresión resolución anticipada o unilateral del contrato de arrendamiento; pues no cabe olvidar que el vocablo desistimiento tiene ciertamente una connotación más procesal (cfr. STS de 20 de abril de 2007).

Sin perjuicio de la legitimidad de aquellas cláusulas pactadas expresamente en el contrato mediante las cuales se estipule un derecho del arrendatario de resolver anticipadamente el contrato antes de su vencimiento, este derecho de desistimiento consagrado en el referido precepto viene sometido a una doble condicitio iuris: notificar el arrendatario su propósito de dar por concluido el contrato mediante escrito dirigido al arrendador con 30 días de antelación como mínimo e indemnizarle con una cantidad equivalente a la renta que corresponda al plazo que según el contrato quedase por cumplir.

La interpretación doctrinal de este precepto no ha resultado ser nada pacífica, sobre todo en materia de fijación y moderación de la cuantía indemnizatoria. A pesar de ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reconocida la validez de la moderación por parte de los órganos judiciales en la cuantificación de la indemnización debiendo ser valoradas las expectativas legítimas del arrendador y del arrendatario.

 

 

 

La doctrina jurisprudencial que interpretó el desistimiento anticipado del arrendatario en contratos de arrendamiento de vivienda de duración inferior a cinco años siempre ha sido muy contradictoria, sobre todo en lo atinente a la determinación o no de la indemnización y a la fijación de los criterios para poder cuantificar la misma. En este sentido, en algunos casos la doctrina ha declarado la existencia de un derecho del arrendador a recibir una indemnización por daños y perjuicios, ante la ausencia de un pacto expreso al respecto en la estipulación de una cláusula de vencimiento anticipado. En otros casos, habiéndose pactado expresamente la “cláusula penal” en el contrato, ha fijado como cuantía de la indemnización la equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir, por aplicación analógica del artículo 11 de la LAU de 1994.

 

En definitiva, el abandono unilateral de la finca, dejando de abonar la renta pactada, por parte del arrendatario supone un incumplimiento contractual que obliga al mismo a responder de las rentas devengadas durante todo el plazo pactado, si, vigente la relación arrendaticia al no haber aceptado el arrendador la resolución del contrato (consta en las actuaciones la oposición “ab initio” manifiesta y constante del arrendador al desistimiento del arrendatario, no aceptando la devolución de las llaves), éste opta, en aplicación de lo dispuesto en el art. 27.1 LAU, por exigir el cumplimiento de la obligación del pago de rentas (…).”

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de noviembre de 2005, considera que en caso de desistimiento unilateral sólo cabe exigir la indemnización por los perjuicios efectivamente causados:

 

(…) Ciertamente el artículo 11 de la LAU el desistimiento unilateral para contratos cuya duración pactada sea “superior” a 5 años, con preaviso de, al menos, 2 meses; las partes “podrán” pactar una indemnización equivalente a una mensualidad de la renta en vigor, por cada año del contrato que reste por cumplir y los períodos inferiores al año se fijarán proporcionalmente. No existe la misma previsión para contratos de duración igual o inferior a 5 años, lo que, en principio, supone que no cabe el desistimiento unilateral, debiendo el arrendatario cumplir el contrato (sin perjuicio de que pueda pactarse tanto la posibilidad de desistimiento unilateral como la indemnización misma, para tal caso, ex art. 1255 Cc), si bien, caso de desistimiento unilateral solo puede exigirse la indemnización de los perjuicios realmente derivados del incumplimiento del plazo con fundamento en el art. 27.1 LAU 94 en relación con el art. 1124 Cc (analógicamente la jurisprudencia referida a la aplicación del art. 56 TRLAU 64 a contratos posteriores a mayo de 1985, así la STS. 15.6.1993, es decir indemnización por el tiempo en que el objeto del contrato permaneció sin ser – sin poder ser – nuevamente arrendado, pues en otro caso, podría existir un enriquecimiento injusto); pero claro, tales daños y perjuicios deben ser acreditados por quien reclama su indemnización.

 

 

 

En conclusión:

 

Para los juristas y profesionales del derecho el estudio y análisis de la normativa arrendaticia se está convirtiendo en una actividad dotada de cierta complejidad. Con la última reforma operada por la Ley 4/2013, se adiciona un nuevo marco legal de obligada observancia para tener el debido conocimiento de la regulación existente en materia de resolución anticipada del contrato de arrendamiento.

De esta forma, resulta estrictamente necesario para corroborar la viabilidad legal o no de la facultad de desistimiento del arrendatario conocer la fecha del contrato de arrendamiento en cuestión, pues en función de la misma resultará operante la LAU de 1964, el Real Decreto Ley 2/19855, la LAU de 1994 para contratos celebrados antes del día 6 de junio de 2013 o la Ley 4/2013 para contratos celebrados con posterioridad a esa fecha.

Resolución anticipada en los Contratos de arrendamiento celebrados con anterioridad a 1 de enero de 1995.- Estos contratos de arrendamiento, sean de vivienda o de uso distinto, continúan rigiéndose por el artículo 56 de la LAU de 1964. En dicho precepto se prevé el vencimiento anticipado del contrato en base a estos requisitos:

El arrendatario podrá desistir del contrato de arrendamiento en cualquier momento, preavisando al arrendador o subarrendador con treinta días de antelación.

Abonar una indemnización al arrendador o subarrendador cuya cuantía es la equivalente a indemnizarle con una cantidad equivalente a la renta que corresponda al plazo que, según el contrato, quedare por cumplir.

Resolución anticipada en los Contratos de arrendamiento celebrados entre el 1 de enero de 1995 y el 6 de junio de 2013.- Para estos contratos continúa aplicándose el artículo 11 de la LAU de 1994, en la redacción dada con anterioridad a la reforma de la Ley 4/2013. En este sentido los requisitos para que el arrendatario pueda resolver de forma anticipada el contrato de arrendamiento son los siguientes:

Sólo se admite el desistimiento en contrato con una duración superior a cinco años y una vez haya transcurrido ese plazo.

El preaviso al arrendador es de dos meses, debiéndose acreditar la recepción de esta comunicación mediante la utilización de la vía notarial o el burofax.

Resulta lícito pactar una indemnización a cargo del arrendador de un mes de renta por cada año en vigor que reste por cumplir y para períodos inferiores la parte proporcional. Si se ha estipulado una cláusula de vencimiento anticipado sin ningún tipo de cláusula penal, la jurisprudencia tiene declarado que el arrendador puede tener derecho a una indemnización por daños y perjuicios.

En los contratos de arrendamiento inferiores a cinco años, la ley no contempla la posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato por parte del arrendatario y le hace someter su conducta a la obligación del cumplimento de los contratos. De esta forma, se produce un incumplimiento contractual pues el arrendatario tiene la obligación de cumplir con las obligaciones pactadas y surgiría un derecho del arrendador a ser indemnizado de conformidad con los artículos 1101, 1124, 1256 y 1556 y otros concordantes del Código Civil. Para los contratos de arrendamiento para uso distinto al de vivienda rige la libertad de pactos de conformidad con el artículo 4.3 de la LAU de 1994.

Resolución anticipada en los Contratos de arrendamiento celebrados a partir del 6 de junio de 2013.- La redacción actual del artículo 11, dada por la Ley 4/2013, posibilita el vencimiento anticipado del contrato de arrendamiento de viviendas, sujeta a estos requisitos:

El arrendatario podrá desistir del contrato con independencia de la duración mínima legal que establece el artículo 9 de la LAU, una vez transcurridos seis meses desde la formalización del contrato.

El preaviso al arrendador es de treinta días.

El legislador remite al principio de autonomías de las partes para determinar o no el derecho de una indemnización a favor del arrendador y una obligación a cargo del arrendatario. Sin embargo, el precepto sí fija la cuantía máxima de esta indemnización que se calculará en función de computar una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.

De esta forma, las partes no pueden pactar una indemnización cuya cuantía supere este máximo legal, pues esta cláusula sería declarada nula por vulnerar las garantías que tiene el arrendatario en virtud del artículo 6 de la LAU de 1994: “Son nulas, y se tendrán por no puestas, las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del presente Título, salvo los casos en que la propia norma expresamente lo autorice.”

En cuanto a los contratos de arrendamiento para uso distinto al de vivienda rige la voluntad de las partes a tenor de lo previsto en el artículo 4.3 de la LAU de 1994: “(…) los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el título III de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil.”

Autor: José Ramón López Gallardo