Las horas por encima de la jornada en contrato parcial se abonan como horas extras salvo pacto de horas complementarias

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 RESUMEN: cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora “complementaria”, bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión (en el debate jurídico), como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.

Frente al supuesto planteado nos encontramos ante el siguiente marco normativo; Art. 34 ET “1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual…”

Art. 35 ET “1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 de éste artículo. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso .

3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias .
4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de éste artículo.
5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.

Art.12 “1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar…” “4.c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el art. 35.3.”

“5. Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas:

1. a) El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.
2. b) Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.
3. c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del 30 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado 30 por 100 ni exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas….”

Una vez analizado el marco normativo podremos concluir:

-Que el trabajador a tiempo parcial es aquel que presta servicios en un número de horas al día, mes o año inferior a las horas prestadas por un trabajador comparable.

-Que el trabajador a jornada parcial no podrá realizar horas extraordinarias.

-Que el trabajador a jornada parcial podrá prestar servicios por encima de la jornada pactada sólo cuando haya formalizado un pacto de horas complementarias por escrito.

Respecto al fondo del asunto  lo novedoso de la sentencia radica en determinar si los trabajadores que prestan servicios a jornada parcial pueden solicitar el abono de las horas prestadas por encima de la jornada pactada como horas extraordinarias.

La Sala de lo social del Tribunal Supremo estimando la solicitud de la parte actora argumenta que “La prohibición de realizar horas extraordinarias que pesa sobre los empresarios y sobre los trabajadores contratados a tiempo parcial, con independencia de las consecuencias sancionadoras que su incumplimiento pudiera acarrear para los sujetos responsables del mismo, de manera análoga a lo que les sucede a quienes, pese a la nulidad de su contrato, tiene derecho a percibir la remuneración consiguiente a un contrato válido ( art. 9.2 ET QSL 1995/13475), también aquí el desempeño real y efectivo de los cometidos laborales durante esos excesos de jornada podrán dar lugar, en su caso, a la compensación económica correspondiente. Queremos decir, pues, que la prohibición no tiene porqué modificar la naturaleza y el régimen jurídico de los derechos y obligaciones inherentes a la prestación, porque lo determinante, desde luego a los efectos de su retribución, no sería sino la realidad de esa naturaleza y la efectiva realización del exceso de jornada..

…En definitiva, cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora “complementaria”, bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión, como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo, en la STS 9-3-2011 (R. 87/10), todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.

Para aquellos trabajadores que estén realizando horas extraordinarias y estén interesados en su reclamación, les dejo unas pequeñas notas para su mejor comprensión y cálculo.

Deberéis saber que se considerarán horas extraordinarias todas aquellas horas que resultan de la prolongación del tiempo de trabajo fijado como ordinario, diaria, semanal o anualmente, bien sea por convenio, por contrato o, en su defecto, por la normativa legal, así como el tiempo de trabajo realizado a costa del descanso semanal o en festivos.  En defecto de regulación convencional y contractual, se consideran extraordinarias las horas que excedan de la jornada máxima fijada legalmente, esto es, las nueve horas diarias y las que superen el máximo de jornada anual previsto en la Ley.

En todo caso, se consideran extraordinarias:

1. a) Las horas de trabajo que superen la jornada semanal establecida en convenio aunque no se supere la jornada anual establecida en él.
2. b) Las que superen el límite diario establecido en convenio o, en su defecto, el de nueve horas establecido en la ley, aunque no se supere la jornada semanal o anual establecida convencional o legalmente.

Para el cómputo del exceso de horas tendréis por tanto que manejar dos variables; -la jornada de trabajo realizada y, -la jornada ordinaria, bien fijada en el contrato de trabajo o Convenio colectivo. Deberéis además tener en cuenta varias cuestiones;

-No computarán las horas extras que hayan sido compensadas por descanso en los cuatro meses siguientes y las realizadas para prevenir o reparar siniestros o por fuerza mayor (para reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, así como por el riesgo de pérdida de materias primas),

-Los trabajadores con contrato a jornada parcial, deberán calcular la jornada máxima anual en relación a la reducción de jornada fijada en su contrato y los trabajadores que presten servicios durante una parte del año, la jornada ordinaria máxima que corresponde debe ser proporcional con la que le correspondería en el caso de haber trabajado durante el año completo,

-Las horas de mera presencia física y, más aun, las de ausencia localizable, no pueden ser consideradas ni retribuidas como horas extraordinarias, se exige efectiva prestación de servicios (los períodos de trabajo efectivo son aquellos en los que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad laboral realizando las funciones propias de su puesto).Por el contrario, sí son horas extraordinarias el tiempo de desplazamiento que el trabajador dedica para su traslado desde el centro de trabajo a otro lugar donde se le ordena la prestación del servicio, así como el tiempo de regreso.Se ha reconocido como tiempo de trabajo efectivo el empleado por los trabajadores demandantes fuera de su jornada laboral para recoger su uniforme en lugar distinto al de trabajo,

-Hay que tener presente el criterio de promedio de las horas de trabajo en cómputo anual y la distribución irregular de la jornada a lo largo del año (a través de las bolsas de horas u horas flexibles que pueden ampliar la jornada diaria o semanal y que no se consideran extraordinarias).

-La prestación de trabajo en horas extraordinarias es voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo. Por tanto con carácter general, la negativa del trabajador a llevarlas a cabo puede suponer una causa de despido por desobediencia. No obstante, ello debe ser valorado a los efectos de comprobar si el poder empresarial se ha ejercido abusivamente. Asimismo, se debe comprobar si el trabajador ha actuado de buena fe.

-La compensación de las horas extraordinarias se establecerá mediante convenio colectivo o en su defecto contrato individual, se optará entre su compensación en metálico o periodos equivalentes de descanso a disfrutar dentro de los 4 meses siguientes a su realización. En ausencia de pacto al respecto, las horas extras deberán ser compensadas mediante descanso (En el caso de que tal opción se exprese en el convenio colectivo no puede establecerse otra regulación en contrato, pues sólo se puede acordar individualmente el modo de compensación en defecto de regulación colectiva. Al establecerse que las horas extraordinarias han de ser compensadas en tiempo de descanso dentro de los cuatro meses siguientes, se concluye que, en ausencia de acuerdo colectivo o individual , la empresa no puede imponer la retribución en metálico.)

Siempre deberá revisarse el Convenio colectivo de aplicación para determinar la regulación y compensación de las horas extras realizadas por cuanto existen regulaciones convencionales que limitan la calificación de horas extraordinarias tan solo a aquellas que superan la jornada ordinaria en cómputo anual.