Cuando nos encontramos en un momento en el que la situación laboral es complicada, como en nuestro país, debido al entorno económico que nos rodea, son muchas las preguntas que se nos “vienen a la cabeza”, entre ellas como aplicar en una extinción, el PREAVISO. Si me tienen que preavisar, si se puede pagar en finiquito, en que supuestos es aplicable…
En primer lugar hay que decir que:
• Está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, artículos 49.1c y 53.1.c
• Es exigible a ambas partes, empleadores y empleados
Hasta ahora el preaviso tal y como se contemplan en los citados artículos del Estatuto de los Trabajadores solo era exigible en los casos de:
• Extinción del contrato de trabajo, tal y como se establece en el articulo 49.1c del ET
• Despido por causas objetivas, tal y como detalla el articulo 53.c ET
Sin embargo, el pasado mes de septiembre el diario “El economista”, se hacía eco de una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2013 en la que reconoce que la indemnización por despido improcedente es ”… compatible con la compensación económica por falta de preaviso, ya que entiendo que el despido disciplinario declarado improcedente con opción por la indemnización equivale a un extinción unilateral del empresario; y por tanto la inadmisión de la compatibilidad de indemnizaciones supondría un abuso de derecho y un fraude de ley…”.
En muchos casos el preaviso puede dar lugar a confusiones tanto en el cálculo como en su regulación. Prueba de ello es lo que se realiza en ciertas empresas cuando surge un despido, se ha tendido a compensar el preaviso con el disfrute de las vacaciones, un ejemplo claro que surge es:
Trabajador que tiene devengados 20 días naturales de vacaciones, se le preavisa con 15 días de que es extinguida su relación laboral por despido objetivo y además que desde el mismo día del preaviso disfrutara de vacaciones. Hasta aquí todo es correcto, el problema surge a la hora del cálculo del finiquito, cuando la empresa solo le abona 5 días de vacaciones, en lugar de 20 días de vacaciones. El preaviso no es compensable con días de vacaciones, ya que tal y como establece el artículo 38.3 del ET,”… el calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute…”. Por tanto si se compensan estaremos vulnerando el citado artículo.
Es cierto que el preaviso puede ser sustituido por una indemnización. Si incumple:
• La empresa: la indemnización consistirá en el pago de los días de salarios dejados de preavisar, (cada día de salario corresponde a uno de preaviso).
• El trabajador: Se le descontaran los días dejados de preavisar de su salario (cada día de preaviso corresponde a un día de salario).
Es importante tener en cuenta que este tipo de indemnizaciones sí que está sujeto a retención de IRPF y también cotiza, a diferencia de la indemnización por despido.
En cuanto a cuando hay que tener en cuenta el citado preaviso habrá que a tender a lo que dicta:
• El articulo 49.1C ET establece que “…Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días…”.
• El articulo 53.1.c establece que “…La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo…”
Para finalizar he de decir que:
• Con la citada sentencia se abre un nuevo “horizonte”, en la regulación de lo que supone la aplicación del “PREAVISO”, ya que da lugar a que no solo se tenga en cuenta en los dos casos citados (extinción del contrato y despido objetivo) sino que también cuando se reconozca la improcedencia de un despido, aun habiéndose pactado el despido
• La no aplicación correctamente del mismo en distintas situaciones, como es el caso de las citadas vacaciones, puede ocasionarnos importantes sorpresas a la hora de llevar a cabo el finiquito.